Esfragística, criptografia, assinaturas e a função notarial

Embora o tema tenha ressurgido modernamente com destaque em decorrência da grande expansão que apresentaram os ativos digitais – "criptoativos" -, sobretudo na última década, fato é que a necessidade de se criar métodos para garantir a integridade e autoria de um dado documento se faz presente há séculos nos serviços notariais e registrais encarregados, justamente, de prover, com alto grau de acuidade, as comunicações jurídico-sociais que por eles trafegam de "fé pública".

Em outras palavras, a tão sonhada segurança da “blockchain”, ou de outras tecnologias com o mesmo intuito, tem seu correlato funcional “analógico” nos serviços notariais e cartoriais¹. Aquilo que modernamente se apresenta como “criptografia” poderia, sem tanto glamour, ver suas raízes remontadas – “versão beta” – à antiga “esfragística”.

Não é coincidência que a “Lei orgânica” dos notários e registradores – Lei 8.935, de 18 de novembro de 1.994 -, a medida provisória que criou a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil – e permitiu a assinatura digital reconhecida em lei de forma ampla – MP 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 -, e a recente lei das assinaturas digitais – Lei 14.063, de 23 de setembro de 2020 - se refiram, todas elas, à necessidade de garantir “a autoria e a integridade do documento”², “a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica”³ ou a “publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos”⁴.

De forma geral, todas as leis visam, nesse aspecto, evitar a negação da informação pelo emissor, após ser ela recepcionada pelo receptor⁵. Em outras palavras, permitem ao receptor ter a segurança de que a informação recebida é exatamente aquela expedida, e foi, com suficiente grau de certeza, emitida por aquele que se diz, no mesmo documento, ter sido o seu autor.

Da mesma forma, tanto o sistema “ICP-Brasil”, quanto o sistema notarial possuem, em grandes linhas, a mesma estrutura arquitetônica, sendo garantidos, em última análise, por uma hierarquia de certificação pública que possui um grande banco de dados de seus possíveis usuários⁶.

Assim, pela estrutura ICP, os usuários que desejam assinar documentos digitais pela forma mais ampla prevista em lei são previamente cadastrados pelas “Autoridades de Registro – AR”, as quais se encontram vinculadas às “Autoridades Certificadoras – AC” que, por fim, têm sua própria validação dada pela “Autoridade Certificadora Raiz – AC raiz”, sendo esta última o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI⁷. Uma grande rede de validação eletrônica centralizada é construída com a captação de informações biográficas dos possíveis usuários de forma descentralizada, ficando cada identidade vinculada a uma chave cuja validade, em última análise, se encontra garantida pelo ente público central.

Por sua vez, no âmbito dos tabelionatos de notas, a identidade do possível usuário é verificada por um escrevente capacitado, em face dos documentos de identificação previstos em lei, e conforme critérios de documentoscopia e grafotecnia padrão, que permitam auferir, com grande grau de exatidão, a veracidade das informações que, uma vez compondo a base de dados de cada cartório, serão validamente utilizadas como referência para a autenticação de todo e qualquer documento assinado com a mesma grafia depositada, e independente mesmo da vontade de seu próprio autor⁸. Nesse sentido, tem-se uma rede descentralizada de recepção, certificada por cada notário, enquanto profissional do Direito, fiscalizada pelo Poder Judiciário, a formar um verdadeiro bem público, repositório de comparação a toda a sociedade – independente da vontade do próprio depositante e signatário em cada documento apresentado.

A descer ao nível de segurança da autenticação do documento considerado individualmente, em relação à ICP-Brasil, verifica-se que a maior parte da população se encontra alijada de conhecimentos computacionais básicos, a desde logo restringir a capacidade de fraude de um grande número de possíveis contrafatores. Ademais, a garantia técnica da integridade do documento – leia-se, que o documento não foi alterado entre a sua formalização e a sua recepção – e ao mesmo tempo de autoria, se dá pela ação conjunta da “função hash” e da estrutura de chaves públicas-privadas por ela criada. A chave privada é aquela responsável por criptografar o documento assinado em cada assinatura por seu portador, gerando concomitantemente um “hash” que se alteraria na hipótese de qualquer mínima alteração de pedaço de informação digital assinado. Por sua vez, a chave-pública, compondo, justamente, a infraestrutura de chaves-públicas, permite a decriptografia por parte do receptor que, com base na cadeia de chaves emitidas e validadas, saberá também que aquele documento foi criptografado pela específica chave-privada atribuída a determinada pessoa na base pública de certificação, tendo-lhe chegado sem alterações se o hash for compatível.

A grande vantagem da assinatura eletrônica se encontra, assim, na integridade, pois o documento encaminhado não poderá sofrer qualquer mínima alteração: até mesmo um “espaço” a mais entre duas palavras quaisquer do texto assinado alteraria o seu “hash” e consequentemente denunciaria sua falta de integridade. Por outro lado, a grande desvantagem se encontra na comprovação de autoria, eis que, embora a MP determine que a chave privada seja de “exclusivo controle, uso e conhecimento” de seu titular⁹, fato é que lamentavelmente a maior parte dos certificados digitais em uso no país não se encontra em mãos de seus titulares, estando, antes, em mãos de assessores e contadores para o uso perante órgãos administrativo-estatais e fiscais, recordando-se, inclusive, que até mesmo um Ministro da Justiça já teve oportunidade de repudiar o uso de sua assinatura eletrônica certificada¹⁰.

Por seu turno, os documentos notarizados não possuem garantia de suas mínimas alterações, como a têm os digitais por meio da função “hash”. Nem por isso deixam de ser adotadas medidas de autenticação que visam a sua integridade. Assim, uma série de normas escritas e não escritas fazem pressupor a autenticidade de um documento, de modo que sinais nem sempre explícitos ao cidadão médio sem conhecimento específico se fazem verdadeiros denunciadores de maiores cuidados que degradam a confiabilidade no documento. Diversas normas estaduais proíbem, por exemplo, o reconhecimento de firma em documentos em branco, ou que contenham, no contexto, espaços aptos à adulteração¹¹. Igualmente, as mesmas normas determinam que os sinais públicos sejam integrados em etiquetas, assinaturas e selos que produzam uma única estrutura de difícil alteração, inclusive com impossibilidade de retirada ulterior sem destruição de suas partes¹². Ao fim, muitas normas não escritas são também aplicadas no dia a dia do tabelionato, como ligação de páginas por carimbos, a atestar a continuidade do documento, pequenos erros propositais de grafia em sinais e carimbos a atestar a autenticidade ao leitor treinado, entre outros. Por sua vez, a contrafação da autoria do documento exigiria do contrafator ao menos alguns dotes artísticos, que podem mesmo ter seu êxito bloqueado através de subsequentes níveis de confiabilidade de autoria, como a exigência de reconhecimentos de firma “por autenticidade” – em que a parte assina em frente ao notário -, ou por meio de escrituras públicas – a forma mais solene de garantia não só da autoria, mas da própria vontade.

Ao menos em relação à assinatura manuscrita, não vige, ainda, o costume de se pedir para que se assine pelo efetivo autor, como acontece em relação às assinaturas digitais, a demonstrar que a própria sociedade vê em tais atos físicos uma maior solenidade e os trata com maior cuidado.

Em síntese, as assinaturas digitais constroem, por meio de uma estrutura tecnológica, documentos de integridade quase incontestável e de autoria às vezes duvidosa, sem qualquer qualificação da vontade emanada. Por sua vez, as assinaturas manuscritas contam com métodos analógicos que nem sempre garantem a integridade do documento, mas que encontram em sua autoria uma maior assertividade, podendo, inclusive, atestar a qualificação da vontade livre e informada a depender do método utilizado para sua coleta.

Nesse sentido, o que se tem do manuscrito ao digital é uma evolução técnica, mas não uma alteração de substância, ambos buscando certificar a autoria e integridade do documento que precisa circular e ser recepcionado com alta confiabilidade.

Contudo, mesmo esta evolução é parcial, e atinge ainda apenas parte do afazer notarial.

Nesse aspecto, embora a evolução tecnológica seja capaz de construir um arcabouço mais ou menos confiável para a função autenticadora exercida pelos notários no mundo “analógico”, ainda não se encontrou substituto para a função qualificadora, em específico, aquela que qualifica efetivamente a vontade das partes no ato notarial, ou seja, os aspectos “intrínsecos” da autoria negocial, e não apenas a autoria documental enquanto elemento “extrínseco”, tão somente probatório.

Denuncia essa diferença o fato de que mesmo os notários, ao transporem parte de sua atividade para o meio digital, na forma das chamadas “assinaturas digitais notarizadas” pelo módulo “e-not assina”, reconhecerem que “Os atos notariais de reconhecimento de firma e da assinatura eletrônica em documento digital se limitam à verificação da assinatura no documento com base naquela depositada em Tabelionato ou correspondente ao certificado digital notarizado, respectivamente, sem que haja análise da legalidade e conformidade jurídica do conteúdo do negócio ou ato jurídico no qual a assinatura física ou digital esteja inserida”¹³. 

Ora, o específico da função notarial estaria, assim, não na construção do documento em si, enquanto material externo representativo do fato jurídico¹⁴, mas na qualificação interna do próprio ato jurídico (lato sensu) no documento representado. Em outras palavras, no cuidado com a vontade juridicamente relevante para o Direito, e não tão somente na forma como ela se documenta. Se a confiabilidade decorrente do afazer notarial poderia eventualmente ser substituída pela confiança no sistema eletrônico, como uma forma adequada de certificação autenticadora, o mesmo não pode ser dito ainda da qualificação do negócio enquanto manifestação jurídica das vontades, ao menos não enquanto não se outorgue a uma máquina, por exemplo, a análise sobre a “liberdade” e grau de consentimento informado de um ser humano¹⁵.

A verdadeira “função notarial” não é mecânica – embora seja técnica em outro sentido. O notário é, antes de tudo, profissional de confiança da parte¹⁶, dotado de saber jurídico especializado, que qualifica não apenas a identidade e certifica os fatos, mas, sobretudo, qualifica a vontade livre e isenta de vícios e seus momentos de atuação no mundo jurídico. A certificação é poder instrumental e acessório. O cerne da atividade é a formatação, muitas vezes artesanal, do negócio em cada manifestação. Na interação entre sistema psicológico-humano e sistema jurídico-social, o notário é aquele encarregado de “conoscere il volere che colui che vuole non conosce: ecco il drama del notaio”¹⁷.

Em outro sentido, como já alertado, na maior parte das vezes não é verdadeiro que o responsável pelo certificado digital de determinado titular seja, como queria a lei, o próprio titular. E não é por outra razão que uma grande parte dos países do globo não preveja a regulamentação de assinaturas digitais quando os atos dizem respeito a negócios tão centrais como os imobiliários¹⁸. Nesse aspecto, sempre vai ser necessário o questionamento de quanto se quer passar ao digital aquilo que, embora talvez com alguns inconvenientes, é preciso reconhecer, se faria, de forma muito mais segura, de modo analógico¹⁹.

Isso não quer dizer que mesmo o cerne da atividade notarial não deva sofrer os influxos da era digital. O que se deve buscar é a digitalização do notário – e não a sua substituição pela tecnologia²⁰. Assim a indispensável audiência, ainda que por videoconferência, prevista para as “escrituras eletrônicas” pelo Provimento nº. 100, de 26 de maio de 2020, do Conselho Nacional de Justiça, que criou a plataforma “e-notariado”. Pode-se levantar questionamentos se a mencionada videoconferência comporta o mesmo grau de certificação que a assinatura física com colheita da manifestação de vontade in loco²¹, mas ao menos ainda se tem, mesmo que por vias digitais, a certificação da vontade humana por outro sistema humano.

E assim o é inclusive por uma tomada de decisão filosófico-política fundamental, o que já é matéria para outro texto.

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1 “We define an electronic coin as a chain of digital signatures”, já diria o seminal paper de “Satoshi Nakamoto” para o bitcoin. V. Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System. Disponível em https://bitcoin.org/bitcoin.pdf. Acesso em 11.01.2023.