Migalhas Marítimas

Controvérsias em contratos de afretamento III: A indisponibilidade da embarcação

As complexas disputas contratuais no afretamento de embarcações, abordando as consequências da indisponibilidade e o cálculo de penalidades.

6/11/2024

Os leitores dessa coluna possivelmente já notaram que as controvérsias acerca dos contratos de afretamento são um tema recorrente na jurisprudência, envolvendo disputas contratuais de diferentes naturezas. Como abordado nos dois primeiros artigos dessa série, são inúmeras as possibilidades de controvérsias em um contrato de afretamento, ainda mais com a complexidade e relevância econômica dos que são firmados na indústria de exploração de petróleo offshore.

Desde a cláusula que rege a obtenção do polêmico CAA - Certificado de Autorização de Afretamento, até as disputas sobre a aferição do excesso de consumo de combustível da embarcação afretada, as controvérsias surgidas nesses contratos devem ser examinadas cautelosamente, diante das posições jurídicas de cada uma das partes em cada caso concreto. Dando sequência a essa série de artigos, é oportuno abordar outro tópico de suma importância no contexto dos contratos de afretamento e bastante debatido na jurisprudência: a indisponibilidade da embarcação afretada.

A indisponibilidade em exame diz respeito a situações em que o armador, por algum evento contratual ou externo ao contrato, retira a embarcação afretada da disponibilidade da empresa afretadora. É o que ocorre, por exemplo, nos casos de paradas operacionais da embarcação, necessárias à sua manutenção regular, envolvendo casos de troca de tripulação, limpeza da embarcação e docagem, dentre outros.

Com efeito, as normas da autoridade marítima e os regulamentos de segurança internacionais impõem a realização das referidas paradas operacionais, que podem demandar relevante período de indisponibilidade, a depender da manutenção que será realizada. A indisponibilidade aqui tratada, portanto, se refere ao período em que determinada embarcação – já contratada para um afretamento – acaba por permanecer inoperante à afretadora.

Visando mitigar os riscos relacionados a tal indisponibilidade, muitos contratos de afretamento possuem cláusulas que preveem, justamente, compensações ou penalidades devidas na hipótese de uma indisponibilidade parcial ou excessiva. Tais cláusulas disciplinam, geralmente, que transcorrido um determinado período sem que a embarcação esteja à disposição da afretadora, esta poderá aplicar multas ou descontos em recebíveis que seriam contratualmente devidos ao proprietário da embarcação.

Ocorre, porém, que as cláusulas em referência frequentemente geram dúvidas quanto à sua aplicação – em especial no que diz respeito ao cômputo do período em que a embarcação esteve inoperante, bem como a responsabilidade pela ocorrência da própria indisponibilidade. Afinal, o que se caracteriza como uma "hora inoperante"? Como deve ser mensurado o tempo em que a embarcação não se encontra à disposição da afretadora? Essas questões são objeto de intenso debate entre as partes, com implicações econômicas diretas e geralmente bastante relevantes, sendo também enfrentadas frequentemente pela jurisprudência pátria.

Como um primeiro exemplo das controvérsias judicias sobre a matéria, o TJRJ - Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro analisou um caso sobre possível afastamento de multas aplicadas pela fretadora a uma armadora, em virtude de períodos de indisponibilidade parcial e total da embarcação que havia sido afretada. O ponto nodal da discussão se resumiu à questão referente à contagem de horas de indisponibilidade, mais especificamente se tal contagem deveria ser realizada em dias ou em horas corridas. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE AFRETAMENTO. APOIO LOGÍSTICO A EMBARCAÇÕES E INSTALAÇÕES EM ÁGUAS TERRITORIAIS NACIONAIS E ZONA ECONÔMICA. MULTAS POR EXCESSO DE INDISPONIBILIDADE DA EMBARCAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE AS PARTES QUANTO À INTERPRETAÇÃO DO QUE PODE SER CONSIDERADA COMO EMBARCAÇÃO INDISPONÍVEL. EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA NO SENTIDO DE PREVER A INDISPONIBILIDADE PARA OS CASOS DE PARALISAÇÃO OU UTILIZAÇÃO PARCIAL DA EMBARCAÇÃO. NO ENTANTO, A INDISPONIBILIDADE DEVE SER CALCULADA COM BASE NAS HORAS EM QUE FICOU INDISPONÍVEL A EMBARCAÇÃO, NÃO SE PODENDO CONSIDERAR QUE HORAS DE UM DIA SEJAM CONSIDERADOS DIAS INTEIROS. PREVISÃO EXPRESSA DO CONTRATO NESSE SENTIDO. PORTANTO, CONSIDERANDO O NÚMERO DE HORAS QUE A EMBARCAÇÃO FICOU INDISPONÍVEL, VERIFICA-SE QUE A EMBARCAÇÃO NÃO ULTRAPASSOU AS 720 PREVISTAS NA CLÁUSULA 17.2 A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA MULTA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.” (TJRJ, Apelação Cível 0061041-62.2020.8.19.0001, data do julgamento: 8.11.22

Como se verifica acima, o TJRJ decidiu, por maioria, negar provimento ao recurso interposto pela afretadora da embarcação, mantendo a sentença que invalidou a cobrança de multas por suposto excesso de indisponibilidade da embarcação. Vale mencionar que o armador/fretador alegou que a penalidade aplicada pela afretadora seria indevida, já que o período de indisponibilidade estaria sendo contado em dias, e não em horas corridas – o que seria o correto. Isso porque a embarcação também esteve em operação com redução de taxa, o que, segundo o armador, não deveria ser computado como “dia de indisponibilidade total” para fins de aplicação da penalidade contratual.

Na análise do caso, o relator destacou que, apesar de a redução da taxa e a aplicação da multa terem naturezas distintas, a contagem para fins de aplicação da multa deveria respeitar o estipulado no contrato, que previa um limite de horas de indisponibilidade. O entendimento foi de que “horas parciais de indisponibilidade” não deveriam ser computadas como dias inteiros, reafirmando que, se a embarcação estava parcialmente disponível, isso não justificava a cobrança da multa, não havendo indisponibilidade nos termos do contrato. Assim, concluiu-se que o armador não havia ultrapassado o limite contratualmente estabelecido e, portanto, foi confirmado o afastamento da multa que havia sido aplicada pela afretadora.

Seguindo esse mesmo entendimento, o TJRJ proferiu outra decisão sobre a questão relativa ao cômputo da indisponibilidade de embarcação, conforme se verifica do precedente abaixo:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO EMPRESARIAL E MARÍTIMO. PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS. CONTRATOS DE AFRETAMENTO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INOPERÂNCIA PARCIAL DA EMBARCAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DA PARTE RÉ. EMPRESA ESTATAL RÉ QUE ENCAMINHOU CARTA ÀS AUTORAS, POR MEIO DA QUAL INFORMAVA QUE A EMBARCAÇÃO TERIA FICADO INDISPONÍVEL POR TEMPO SUPERIOR A 720 HORAS CONSECUTIVAS NO 2º (TOTAL DE 975,42 HORAS) E 3º (TOTAL DE 2.529,08 HORAS) ANOS CONTRATUAIS E 1.080 HORAS ALTERNADAS NO 4º ANO CONTRATUAL (TOTAL DE 1.381,42 HORAS), O QUE ENSEJARIA A APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL PREVISTA NA CLÁUSULA 17.2.1 DO CONTRATO DE AFRETAMENTO. EMBARCAÇÃO QUE OPEROU, EM DETERMINADAS DATAS, COM VELOCIDADE REDUZIDA. RÉ QUE APLICOU UM REDUTOR DE 20% SOBRE AS TAXAS DIÁRIAS DEVIDAS EM RAZÃO DOS CONTRATOS, COM AMPARO NA CLÁUSULA 12.6. CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE TRATAM DE DUAS SITUAÇÕES DISTINTAS. A PRIMEIRA PREVÊ A COBRANÇA DE MULTA PARA O CASO DE A EMBARCAÇÃO FICAR INDISPONÍVEL EM SUA INTEGRALIDADE, E A SEGUNDA, POR SUA VEZ, PRECEITUA O ABATIMENTO PROPORCIONAL DO VALOR PAGO A TÍTULO DE TAXA DIÁRIAS QUANDO A EMBARCAÇÃO ESTIVER COM AVARIAS QUE NÃO IMPORTAM A SUA TOTAL INUTILIZAÇÃO. ERRO COMETIDO PELA RÉ NO CÔMPUTO DAS HORAS EM QUE A EMBARCAÇÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO EMPRESARIAL E MARÍTIMO. PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS. CONTRATOS DE AFRETAMENTO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INOPERÂNCIA PARCIAL DA EMBARCAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE MULTA CONTRATUAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSO DA PARTE RÉ. EMPRESA ESTATAL RÉ QUE ENCAMINHOU CARTA ÀS AUTORAS, POR MEIO DA QUAL INFORMAVA QUE A EMBARCAÇÃO TERIA FICADO INDISPONÍVEL POR TEMPO SUPERIOR A 720 HORAS CONSECUTIVAS NO 2º (TOTAL DE 975,42 HORAS) E 3º (TOTAL DE 2.529,08 HORAS) ANOS CONTRATUAIS E 1.080 HORAS ALTERNADAS NO 4º ANO CONTRATUAL (TOTAL DE 1.381,42 HORAS), O QUE ENSEJARIA A APLICAÇÃO DE MULTA CONTRATUAL PREVISTA NA CLÁUSULA 17.2.1 DO CONTRATO DE AFRETAMENTO. EMBARCAÇÃO QUE OPEROU, EM DETERMINADAS DATAS, COM VELOCIDADE REDUZIDA. RÉ QUE APLICOU UM REDUTOR DE 20% SOBRE AS TAXAS DIÁRIAS DEVIDAS EM RAZÃO DOS CONTRATOS, COM AMPARO NA CLÁUSULA 12.6. CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE TRATAM DE DUAS SITUAÇÕES DISTINTAS. A PRIMEIRA PREVÊ A COBRANÇA DE MULTA PARA O CASO DE A EMBARCAÇÃO FICAR INDISPONÍVEL EM SUA INTEGRALIDADE, E A SEGUNDA, POR SUA VEZ, PRECEITUA O ABATIMENTO PROPORCIONAL DO VALOR PAGO A TÍTULO DE TAXA DIÁRIAS QUANDO A EMBARCAÇÃO ESTIVER COM AVARIAS QUE NÃO IMPORTAM A SUA TOTAL INUTILIZAÇÃO. ERRO COMETIDO PELA RÉ NO CÔMPUTO DAS HORAS EM QUE A EMBARCAÇÃO.” (TJRJ, Apelação Cível 0067121-13.2018.8.19.0001, data do julgamento: 10.03.22)

Como se verifica acima, o contrato de afretamento firmado entre as partes estabelecia que a multa de 15% da taxa diária seria aplicada se a embarcação permanecesse indisponível por mais de 720 horas consecutivas ou 1.080 horas alternadas ao longo de um ano contratual. No entanto, o contrato também previa que essa penalidade era condicionada ao conceito de "indisponibilidade total".

Como argumentado pelo armador, a embarcação em questão não esteve totalmente inoperante, mas sim operando em regime de velocidade reduzida. Isto é: durante os períodos em que a fretadora aplicou a penalidade pela indisponibilidade, também houve a aplicação de um redutor de 20% nas taxas diárias, o que indica que a embarcação estava, de fato, em operação, embora não na velocidade contratada.

No entendimento do tribunal, portanto, a redução das taxas diárias, conforme estipulado no contrato, é uma forma de compensação pela condição de operação da embarcação, mas não implica que ela estivesse completamente indisponível. Em outras palavras, para a aplicação da multa seria necessário demonstrar que a embarcação não estava apta a realizar suas funções, o que não ocorreu.

Outro assunto extremamente relevante no contexto da indisponibilidade das embarcações diz respeito à prescrição das multas decorrentes da condição de indisponibilidade. Quanto a isso, a jurisprudência já manifestou entendimento no sentido de que o prazo prescricional aplicável à hipótese seria o de 5 anos, conforme previsto ao art. 206, §5º, inciso I, do CC, sendo certo que, transcorrido esse prazo, prescreve o direito do afretador de cobrança da multa contratualmente prevista. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. Ação pelo procedimento comum, com pedido de cobrança. Afretamento. Multa prevista contratualmente e referente a excesso de horas de indisponibilidade da embarcação no decorrer de um ano. Sentença de extinção do feito, na forma do art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil, ante a ocorrência do fenômeno da prescrição. Insurgência da autora, pela aplicação do prazo prescricional decenal, previsto no art. 205 do CPC. Afasta-se a aplicação do referido art. de lei, posto que se cuida de cobrança de dívida líquida proveniente de aplicação de cláusula penal inserida em avença entre particulares, a atrair a especificidade do §5º, inciso I, do art. 206 do CC. Sentenciante que, a despeito de se utilizar do correto prazo prescricional, apontou como termo inicial, o primeiro dia de vigência do período anual, sendo já entendido pelo Colegiado desta Décima Câmara Cível que se deve aguardar o término do ano contratual, para cálculo da multa, reputando-se, portanto, como termo inicial do prazo prescricional o mês de setembro de 2013. Quinquídio prescricional, que, no presente caso, não transcorreu em sua totalidade. Precedentes. Afastada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, visto haver previsão contratual de solidariedade entre a ré, prestadora de serviços para a execução do afretamento, e a contratada, para o afretamento em si. Autora (PETROBRAS) que traz aos autos a descrição das horas excedidas e mensagens eletrônicas de notificação da multa, como, também, posterior cobrança. Ré (DEEP SEA SUPPLY NAVEGAÇÃO), que não se desincumbiu do encargo de desconstituir o direito da autora. Condenação da ré ao pagamento da multa pelo excesso de 9,42 (nove vírgula quarenta e dois) dias de indisponibilidade da embarcação, a ser calculada na forma prevista no contrato, corrigida monetariamente a contar da data em que deveria ter sido paga e, acrescida de juros legais, a partir da citação. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.” (TJRJ, APELAÇÃO CÍVEL 0123557-89.2018.8.19.0001, data do Julgamento: 7.7.21)

No caso, a empresa afretadora da embarcação se insurgiu contra a sentença de primeira instância que, exatamente, havia extinguido ação de cobrança de multa por indisponibilidade da embarcação, sob o fundamento da ocorrência de prescrição. A afretadora sustentou que o prazo prescricional aplicável seria de dez anos, nos termos do art. 205 do CC, mas o tribunal entendeu que a dívida seria líquida, fazendo incidir a previsão do art. 206, §5º, inciso I, do CC, referente ao prazo prescricional quinquenal. Todavia, mesmo adotando tal entendimento, o tribunal deu provimento à apelação da afretadora, sob o fundamento de que o termo inicial da prescrição deveria ser o fim do ano contratual, e não o início, o que implicou no reconhecimento de que a prescrição quinquenal ainda não havia se consumado.

Como se observa acima, os contratos de afretamento seguem sendo um assunto recorrente na jurisprudência brasileira. Em especial, as cláusulas relativas à indisponibilidade da embarcação afretada vêm sendo debatidas no Poder Judiciário, à medida em que surgem controvérsias quanto à sua correta aplicação – no que se inclui, por exemplo, a definição precisa de "horas inoperantes" e a sua contabilização para fins de aplicação de multas contratuais. A questão da prescrição, igualmente, remete à possibilidade de impossibilidade de cobranças de multas em razão do decurso do tempo, questão também relevante na prática contratual.

A interpretação de tais cláusulas contratuais, como se verifica, deve ser cuidadosa e levar em conta a operação da embarcação. Em um setor tão dinâmico como o da navegação, uma gestão eficaz e bem informada das obrigações contratuais é essencial para o sucesso das operações.

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Colunistas

Lucas Leite Marques é sócio do escritório Kincaid Mendes Vianna Advogados com especialização em Direito Marítimo, Portuário e Internacional. Graduado em Direito pela PUC/Rio). Pós-graduado em Direito Processual Civil pela UCAM/IAVM, LL.M em Transnational Commercial Practice pela Lazarski University (CILS). Professor de Direito Marítimo da FGV/RJ e de cursos junto à Maritime Law Academy, Instituto Navigare, PUC/RJ, entre outros. Diretor da vice-presidência de Direito Marítimo e Portuário do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem - CBMA.

Luis Cláudio Furtado Faria sócio da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados. Formado em Direito pela UERJ.Mestre em Direito Civil pela UERJ e possui LLM em International Commercial and Corporate Law pelo Queen Mary College, da Universidade de Londres. Fez estágio na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional – CCI em Paris. Atuou como advogado estrangeiro nos escritórios Herbert Smith e Reed Smith, ambos em Londres, entre 2011 e 2012.

Marcelo Sammarco é mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos. Graduado em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos. Advogado com atuação no Direito Marítimo, Aéreo, Portuário e Regulatório. Professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Marítimo e Portuário da UNISANTOS. Professor convidado do curso de pós-graduação em Direito Marítimo da Maritime Law Academy. Vice-presidente da ABDM - Associação Brasileira de Direito Marítimo. Presidente da Comissão de Marketing do CBAM – Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima. Árbitro do CBAM – Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima. Sócio do escritório Sammarco Advogados.

Sérgio Ferrari é professor Adjunto de Direito Constitucional da UERJ. Professor convidado do FGV Law Program. Pesquisador Visitante do Instituto do Federalismo da Universidade de Freiburg, Suíça, de 2013 a 2014. Professor convidado da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) de 2011 a 2013. Doutor e mestre em Direito Público pela UERJ. Bacharel em Direito pela UFRJ. Sócio do escritório Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados.