Prescindibilidade do termo de responsabilidade na cobrança da demurrage

Estima-se que no comércio internacional, cerca de 90% do transporte de mercadorias se dê através do modal marítimo. Dado o volume conduzido de um ponto ao outro do globo terrestre, é fundamental que as operações de importação e exportação sejam efetuadas de maneira segura, de modo que se proteja não somente a carga que está sendo carregada, mas que, principalmente, as partes envolvidas nessa relação sintam-se amparadas, na hipótese de algo não sair de acordo com as tratativas iniciais.

Muitos são os atores envolvidos nesse trâmite logístico, embora inicialmente só se consiga perceber os polos extremos dessa relação, qual seja o expedidor e o consignatário; contudo, outros agentes dessa cadeia de produção não só estão envolvidos nas etapas desse processo, como também a indústria, a assessoria jurídica e financeira, os bancos, dentre outros envolvidos, que participam de forma ativa e determinante.

Assim, a atenção deve estar voltada não somente para garantir a segurança física da entrega da mercadoria, mas também deve-se atentar a atender aos interesses públicos, as demandas dos agentes econômicos, aumentar a eficiência das transações comerciais e consequentemente diminuir os seus custos.¹

Ao se analisar as formas através das quais as mercadorias são transportadas, percebeu-se que na maioria das vezes o meio de deslocamento iria decidir a respeito do sucesso ou não da entrega e da consequente relação comercial.

Desde que o transporte marítimo é realizado são comuns as perdas de mercadorias devido a problemas no seu acondicionamento; há uma estimativa de que cerca de 50% dos custos giravam em torno do processo de carga e descarga.²

Em 1937, o americano Malcom McLean criou uma alternativa para transportar os fardos de algodão que vendia; pensou em criar caixas de aço que poderiam ser transportadas do início até o final do processo de compra e venda, qual seja, da exportação até a importação do produto por outro país.

A invenção do contêiner de mercadorias agilizou e, portanto, facilitou o transporte de cargas entre os países, pois deixou mais célere o mecanismo de carregamento e descarregamento, o que por sua vez auxiliou sobremaneira a diminuir os números de avarias e permitiu que um só navio transportasse uma grande quantidade de produtos diversos ao mesmo tempo.

Ante a importância do advento do contêiner no transporte de mercadorias, importante discorrer sobre outro conceito correlato ao assunto em tela, qual seja: a unitização da carga.

Pode-se afirmar que a unitização da carga é o processo de ordenar e acondicionar corretamente a mercadoria em unidades de carga para o seu transporte. Quando considerados volumes pequenos e manipuláveis, os principais tipos de recipientes a serem utilizados para esse procedimento são os pallets e contêineres.³

Os contêineres são produzidos em formatos e tamanhos internacionalmente padronizados, visando a facilitar e agilizar a movimentação e empilhamento, marcação e classificação. O termo conteinerizar, portanto, refere-se à unitização da carga em contêiner.

Vale a pena mencionar que de acordo com a legislação relacionada ao tema em debate (lei 6.288/75 e lei 9.611/98) que o contêiner não constitui embalagem de mercadorias, nem com ela se confunde. Enquanto a lei 6.288/75 identificava o contêiner como um equipamento ou acessório do veículo transportador, a lei 9.611/98, por sua vez, que revogou a norma anterior, conceitua o contêiner como parte integrante do todo, não se constituindo uma embalagem da carga.⁴

Do mesmo modo, o Poder Judiciário já pacificou a questão, ao assumir que o contêiner não se confunde com a mercadoria transportada e representa um acessório do navio, e não da carga.

Finalmente, tem-se que contêineres, assim como os seus acessórios podem ser de propriedade tanto do transportador quanto de outras pessoas envolvidas na relação de importação/exportação, tal como o importador, o exportador ou a pessoa jurídica cuja atividade se relacione com a atividade de transporte. O usuário do contêiner, após sua aceitação, fica responsável por entregá-lo no mesmo estado em que o recebeu, sem modificações ou avarias.

Na contratação do frete os transportadores marítimos disponibilizam contêineres, quantos necessários, para que seja providenciada a estofagem das cargas que serão transportadas. Uma vez concluído o transporte, estes mesmos equipamentos são retirados pelo consignatário no porto de destino, ficando responsável pela desova das mercadorias e devolução dos contêineres vazios, em prazo e local previamente estabelecidos.

Desta feita, o consignatário terá de devolver a unidade de carga sob pena de pagar a sobreestadia ou demurrage. A sobreestadia, sobredemora ou demurrage é devida nas hipóteses de retenção da unidade de carga.⁵

Costumeiramente, estipula-se um prazo de isenção de demurrage chamado free time, a contar do primeiro dia útil seguinte ao dia em que o contêiner é colocado à disposição do consignatário.

A demurrage será devida pela retenção da unidade depois de expirado o prazo para devolução e isenção, o já mencionado free time, que foi estipulado contratualmente.

Importante ressaltar que a sobrestadia de contêiner não se confunde com o instituto jurídico próprio do Direito Marítimo que é a sobrestadia de navios, no qual o mecanismo está relacionado com o prazo de estadia dos navios no porto para as operações de carga e descarga de mercadorias, respectivos atrasos e compensações.⁶

Novamente com relação à sobrestadia de contêiner, caso o prazo de franquia seja excedido, o usuário pagará a demurrage charge, ou seja, uma taxa de sobrestadia, que nada mais é do que uma indenização prefixada por perdas e danos, devida pelo vencimento do prazo concedido para devolução de contêiner ao armador.

Assim, o prazo de estadia do equipamento pelo consignatário irá variar de acordo com aquilo que ficou estabelecido no contrato com o transportador marítimo, sendo que a sobrestadia começa a contar a partir do dia subsequente ao término da livre concessão.

Frise-se da necessidade da devolução do equipamento no prazo antecipadamente estabelecido, mediante a imposição de um valor que será cobrado por dia de atraso. Além disso, a cobrança pelo atraso tem por finalidade oferecer ao transportador uma reparação pecuniária pelo período em que estiver impossibilitado de usar o seu equipamento, indenizando-o pelas perdas experimentadas dentro da cadeia logística como um todo.

No direito brasileiro não existe um consenso quanto à natureza jurídica da sobrestadia do contêiner, existindo muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais que se inclinam para três teses distintas, quais sejam: multa, indenização por danos materiais estabelecidos contratualmente e cláusula penal.

Em que pesem os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em contrário, entendemos tratar-se de uma indenização com valor pré-fixado por perdas e danos, do mesmo modo que assim o faz a jurisprudência dominante, determinada pela estipulação prévia, cujos valores e prazos decorrem da liberdade contratual dentre as partes envolvidas.

O próprio STJ já emitiu posicionamento no sentido de que a demurrage tem natureza jurídica indenizatória. Diz o Tribunal: “O atraso na entrega do contêiner importa o descumprimento de cláusula do contrato de afretamento, rendendo ensejo ao pagamento do respectivo ressarcimento, haja vista que a permanência prolongada do equipamento na custódia do consignatário gera desequilíbrio econômico ao impedir que o transportador desenvolva sua atividade principal, que é vender frete.”

Aceitar que a cobrança da demurrage trata-se de aplicação de cláusula penal desvirtuaria por completo a natureza da sobrestadia, qual seja, o seu caráter indenizatório pelos custos gerados ao armador pela indisponibilidade do equipamento para o atendimento de outros contratos por ele celebrados.

Assim, por conta da sua natureza jurídica, poderá surgir a necessidade da cobrança do montante devido por via judicial, caso não ocorra o cumprimento da obrigação pecuniária de forma voluntária pelo devedor.

Neste ponto, faz-se necessária a observância da apresentação das provas, assim como do documento denominado “termo de responsabilidade de devolução do contêiner, ou outro instrumento que o valha, de forma que demonstre o direito do armador à cobrança da demurrage.

Pode-se afirmar que o Termo de Compromisso de Devolução de Contêiner é aquele que prevê a indenização por demurrage caso o proprietário da carga atrase a devolução do contêiner ao armador.

A jurisprudência tem entendido, já a algum tempo, ser dispensável o termo de responsabilidade para fins de comprovação do direito de cobrança, de acordo com o que se nota em recentes julgamentos do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

“COBRANÇA. CONTRATO. TRANSPORTE MARÍTIMO. SOBREESTADIA. TERMO DE RESPONSABILIDADE DE DEVOLUÇÃO DE CONTÊINER

 1. Na ação de cobrança, a demonstração do direito do autor se faz por vários meios de direito admitidos, e não com lastro apenas em um documento formal (título executivo).

2. A ausência do termo de responsabilidade de devolução do contêiner, então, por si só, não afasta o direito do autor.

3. Há nos autos inúmeros elementos de prova no sentido de que o contêiner objeto do recurso foi utilizado para transporte de mercadorias da ré e que esta tinha ciência (ou deveria ter, já que recebeu vários outros contêineres na mesma época) do dever de devolução do equipamento no prazo de free time. A ré assinou vários termos de responsabilidade, além de ser comerciante que conhece a praxe. Sua defesa, ademais, foi genérica, e não houve impugnação específica quanto ao contêiner em questão.

4. Recurso provido.”⁷

Constata-se, portanto, que a mais douta jurisprudência tem se inclinado a reconhecer da desnecessidade da apresentação do termo de responsabilidade de devolução de contêiner. 

Isso não significa apenas uma tendência jurisprudencial, mas sim a concretização do mais correto entendimento, posto que o direito do transportador marítimo em cobrar a sobrestadia de contêiner encontra fundamento nas cláusulas do Conhecimento de Embarque.

Importante firmar esse entendimento, pois vinha crescendo uma corrente posicionando-se no sentido de que esse direito estava fundamentado no Termo de Responsabilidade de Devolução de Contêiner assinado pelo consignatário da carga, elevando-o à categoria de documento imprescindível para a procedência do pedido em ações de cobrança, ignorando o próprio Conhecimento de Embarque, sendo, portanto, um tema sensível e de relevante preocupação para os transportadores.

Revelava-se, desta feita, uma total deturpação do instituto da sobrestadia, pois o Termo de Responsabilidade nada mais é do que uma mera expressão física do quanto estipulado nas cláusulas do Conhecimento de Embarque.

Entender o Termo de Responsabilidade como o documento no qual está fundamentado o direito do transportador marítimo em cobrar a sobrestadia é subverter a lógica e dar mais valor ao acessório do que ao principal.

O Termo de Responsabilidade era uma prática comum dos armadores muito utilizada no passado. Entretanto, diante da dinâmica do comércio internacional, da informatização dos sistemas e da necessidade cada vez maior por otimização, os transportadores se viram obrigados a abreviar essa exigência, contudo, sem renunciar à informação e sobremaneira à transparência e lisura nas negociações. 

Assim, incorporaram ao Conhecimento de Embarque cláusulas quanto à ciência em caso de sobrestadia de equipamentos e especificamente quanto às tarifas aplicáveis em cada porto de destino, com a indicação do documento devidamente registrado em cartório público, sendo, pois, de amplo e irrestrito acesso e atualmente divulgadas em seus sítios eletrônicos.

Muito embora o documento relativo às tarifas, prazos e condições específicas da sobrestadia no porto de destino não esteja detalhadamente descrito no Conhecimento de Embarque, ele está incorporado ao Conhecimento Marítimo por cláusula expressa, o que permite ao consignatário da carga ter ciência dos valores que serão cobrados em caso de eventual sobrestadia.

Vale lembrar que é impossível que o Conhecimento de Embarque contenha todas as tarifas aplicáveis em todos os portos do mundo, pois cada localidade tem as suas peculiaridades, por isso o mais correto é que cada porto tenha registrado em cartório público as suas tarifas, que são incorporadas ao Conhecimento de Embarque através de uma cláusula expressa.

A deturpação do entendimento e inversão de valores chegou ao ponto que recentemente, nos autos do processo 1012509-74.2021.8.26.0562, o Magistrado, ao sentenciar o feito, reconheceu à revelia da ré, mas julgou o pedido improcedente, embora tenha a transportadora autora apresentado farta gama de documentos, mormente o Conhecimento de Embarque e o termo único registrado em cartório.

O Nobre Julgador deixou claro, que a apresentação do Termo de Responsabilidade assinado pelo consignatário da carga era prova elementar que caberia à parte autora para a prova o direito perseguido.

Porém, salta aos olhos os equívocos dessa sentença, pois, o direito do transportador em cobrar a sobrestadia está fundamentado no Conhecimento de Embarque integrado pelas tarifas registradas em cartório público e não no Termo de Responsabilidade.

O consignatário da carga ao aceitar o embarque e liberar a carga adere integralmente às cláusulas desse Conhecimento, não havendo necessidade de apresentação de um outro documento por ele assinado, pois todos as condições, prazos, termos e valores são integrados ao Conhecimento pelo termo único.

Além disso, a prova a ser produzida com a apresentação do termo assinado pelo consignatário seria atinente a fatos e estes já estavam abrangidos pela decretação da revelia.

A referida Sentença foi desafiada pelo competente recurso de Apelação e o Tribunal de Justiça por sua 20ª Câmara de Direito Privado em recentíssimo entendimento, reformou a decisão de primeiro grau por votação unânime, restabelecendo a ordem e a legalidade, no seguinte sentido:

“AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO PROVIDA. CONTRATO DE TRANSPORTE MARÍTIMO. SOBREESTADIA. DEVOLUÇÃO COM ATRASO DE CONTÊINER. PRESCINDIBILIDADE DO TERMO DE RESPONSABILIDADE PELA DEVOLUÇÃO DE CARGA. DOCUMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA CONCLUSÃO DE DIREITO DA AUTORA. REVELIA DA RÉ. A autora ajuizou ação de cobrança em face da ré buscando o pagamento das despesas de sobreestadia relativas ao contêiner GATU0531182. A ré não apresentou defesa. A r. sentença julgou improcedente a ação, em razão da não apresentação do Termo de Responsabilidade pela Devolução de Carga. O conjunto probatório permitia concluir-se pela existência do termo de responsabilidade. As informações contidas no conhecimento de embarque juntado pela autora demonstraram a regularidade daquela contratação. Houve a previsão de cobrança da sobreestadia no conhecimento marítimo conforme cláusula 14.8. Ademais, no Termo Registrado sob o número 672.144 perante o Cartório de Títulos e Documentos de Pessoas Físicas e Jurídicas de Santos/SP, havia a distinção dos valores cobrados, dos preços das diárias e todas as informações necessárias para regular a cobrança dos valores. Além dos documentos trazidos para os autos, deveria ser levado em conta a revelia da ré, tornando-se incontroverso que o contêiner foi retirado pela última (ou mediante sua ciência) com obrigação de devolução no prazo negociado. Fica autorizada a compensação de valores tendo em vista a caução prestada pela ré. Ação procedente em segundo grau. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

A discussão promovida pelo recurso de apelação cinge-se à prescindibilidade do Termo de Responsabilidade pela Devolução de Carga para a cobrança das despesas de sobreestadia. (...). O conjunto probatório permitia concluir-se pela existência do termo de responsabilidade. As informações contidas no conhecimento de embarque juntado pela autora demonstraram a regularidade daquela contratação. E houve a previsão de cobrança da sobreestadia foi no conhecimento marítimo, conforme cláusula 14.8(...). A existência do detalhamento das tarifas e do período de free time corroborou a conclusão de prescindibilidade de apresentação do Termo de responsabilidade pela Devolução de Carga nos autos. A ré tinha plena ciência de todos os detalhes envolvendo a cobrança da sobreestadia. Além dos documentos trazidos para os autos, deveria ser levado em conta a revelia da ré, tornando-se incontroverso que o contêiner foi retirado pela última (ou mediante sua ciência) com obrigação de devolução no prazo negociado.”

Diante do demonstrado acima, de forma objetiva e literal, posicionou-se de maneira contundente o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo acerca da prescindibilidade do termo de responsabilidade na cobrança da demurrage, qual seja, a inexistência do documento comprobatório da dívida, por si só, não irá impedir a cobrança do compromisso anteriormente lavrado, haja vista que existem outras de se fazê-lo sem a apresentação do referido documento.

O excesso de formalidades e demasiada burocracia ao se exigir o citado termo como documento de absoluta imprescindibilidade para se possibilitar a cobrança da demurrage não deverá ensejar a má fé de eventual usuário que oportunamente poderia se utilizar de equipamento por tempo indeterminado, sem nenhum tipo de ônus ou pagamento, pois desta forma estaria o inadimplente contratual se locupletando de vantagem que não lhe era devida.

O Acordão proferido pela 20ª Câmara ainda citou outros julgados no mesmo sentido, ou seja, de que a ausência do Termo de Responsabilidade assinado pelo consignatário da carga não impede a cobrança da sobrestadia, pois a contratação e a respectiva previsão restaram demonstradas consoante as cláusulas do Conhecimento Marítimo ou mesmo diante dos usos e costumes que norteiam o Direito Marítimo.

Esse importantíssimo julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo fulmina a corrente minoritária que vinha deturpando o instituto da sobrestadia, decretando assim, a prescindibilidade do Termo de Responsabilidade assinado pelo consignatário da carga, uma vez que a contratação do transporte e a previsão de eventual sobrestadia decorre das cláusulas do Conhecimento de Embarque integrado por documento público ou mesmo divulgado pelo transportador em seu sítio eletrônico.