Como bem observado pelos colegas Daniel Tessari Cardoso, Lucas Leite Marques e Rodrigo de Carvalho Vieira no artigo “A evolução da jurisprudência relativa às multas do SISCOMEX1”, publicado em edições anteriores desta coluna, o controle de entrada e saída de mercadorias do País é extremamente regulamentado, exercido a partir de atos infralegais e normativos, de modo, inclusive, a serem mais facilmente alterados vis a vis a evolução e a dinamicidade das operações.
Nesse ponto, o decreto 660/92 instituiu o SISCOMEX - Sistema Integrado de Comércio Exterior, descrito no respectivo art. 2º como “instrumento administrativo que integra as atividades de registro, acompanhamento e controle das operações de comércio exterior, mediante fluxo único, computadorizado, de informações”.
Ainda nesse aspecto, o arcabouço jurídico brasileiro contém Instruções Normativas da Receita Federal que estabelecem a forma e o prazo que essas informações deverão ser prestadas no referido SISCOMEX, quais sejam: instrução normativa 28/94, que disciplina o despacho aduaneiro de mercadorias destinadas à exportação e a instrução normativa 800/07, que regulamenta o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados brasileiros.
As obrigações impostas através dos citados instrumentos legais estão dirigidas ao transportador marítimo, agente de cargas e operador portuário, nos termos do dispositivo contido no art. 37 do decreto-lei 37/66, vejamos:
"Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado.
§ 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (...)" – grifei.
Na hipótese de descumprimento dos prazos estabelecidos em tais atos normativos, há incidência do art. 107, inciso IV, alínea "e", do decreto-lei 37/66, in verbis:
"Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:
IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...).
e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (...)." – grifei.
Dentro deste panorama legal é que, atualmente, a União Federal ostenta o título de credora de bilhões de reais acumulados em autos de infração lavrados, em regra, contra os agentes marítimos e agentes de cargas.
No entanto, sem adentrar no mérito destas autuações quanto aos prazos, metodologia de aplicação das multas, entre outros aspectos, o que se tem visto na prática é a confusão impertinente de duas atividades que são totalmente distintas: o agenciamento marítimo e o agenciamento de cargas.
Neste sentido, surgiram algumas decisões judiciais ao longo dos anos que tratam o agente de carga e o agente marítimo como sinônimos de uma mesma figura jurídica no universo dos transportes ou, ainda, decisões que consideram um espécie do outro. Mas, ambos entendimentos se mostram equivocados.
Segundo a FENAMAR - Federação Nacional das Agências de Navegação Marítima, a atividade de agenciamento marítimo é uma ocupação cuja origem se perde no tempo e isso porque o transporte pelo mar sempre foi uma das principais formas de troca de mercadorias entre continentes. Ainda hoje, o transporte marítimo de cargas é responsável por cerca de 95% do comércio internacional, segundo a International Chamber of Shipping.
A atividade de agenciamento marítimo é amplamente reconhecida no direito marítimo internacional, sendo prevista, inclusive, na resolução FAL 12(40), que alterou o anexo da convenção sobre a facilitação do tráfego marítimo internacional (decreto legislativo 73/77; decreto 80.672/77):
“Agente marítimo. A parte que representa o proprietário do navio e/ou afretador (o Mandante) no porto. Se assim for instruído, o agente é responsável perante o Mandante por providenciar, junto com o porto, um berço de atracação, todos os serviços portuários e auxiliares relevantes, tratando das necessidades do capitão e da tripulação, o despacho do navio com o porto e outras autoridades (incluindo preparação e apresentação de documentação apropriada), em conjunto com a liberação ou recebimento de carga em nome do mandante.”
Com efeito, cabe destacar as célebres lições extraídas das doutrinas de Waldemar Ferreira in Instituições de Direito Comercial e Sampaio de Lacerda in Curso de Direito Comercial Marítimo e Aeronáutico, que bem definem o agente marítimo como mandatário do armador e que age dentro dos limites desse mandato, não podendo ser confundido com a figura do transportador marítimo, nem a ele ser equiparado para fins de responsabilidade por ato originário de seu principal.
Por sua vez, os agentes de carga atuam como representantes da carga, isto é, dos contratantes do transporte de cargas. Nessa condição, assumem compromissos quanto ao transporte perante o dono da carga e representam este perante o efetivo transportador marítimo.
Portanto, de um lado, o agente marítimo atua como mandatário do transportador marítimo, agindo por conta e risco deste perante autoridades e terceiros, notadamente nas questões relacionadas aos procedimentos administrativos e burocráticos nas escalas de navios, recolhimento de fretes e demais receitas, bem como na contratação e pagamento de fornecedores. Contudo, não respondem em nome próprio por atos praticados no exercício do mandato de agente.
De outro, os agentes de carga atuam como representantes da carga, ou seja, do contratante do transporte, intermediando as relações entre importadores/exportadores e o transportador marítimo nas questões inerentes ao frete e respectiva execução desde a origem até o destino.
Em outras palavras, o agente de carga atua como transportador sem navios. Nessa qualidade, toma para si o encargo de transportar, embora através de terceiros (subcontratando o frete). Assume perante o cliente a figura de transportador e perante o efetivo transportador assume a condição de representante da carga.
Desse modo, as distinções entre agentes marítimos e agentes de cargas são claras e bem definidas. Um atua como mandatário do armador ou transportador marítimo (o agente marítimo), enquanto o outro atua como representante da carga (o agente de carga).
De forma objetiva, destacam-se as seguintes diferenças primárias entre as atividades de agente marítimo e agente de cargas:
"O agente marítimo exerce atividade estritamente mandatária, REPRESENTANDO ARMADORES (transportadores marítimos), consoante os termos do artigo 4º da IN da RFB 800/2007.
O agente de carga representa o dono da carga e CONTRATA o transporte de mercadorias (os transportadores oceânicos), consolida e desconsolida mercadorias em nome dos importadores e exportadores."
Cabe ainda mencionar que a atividade do agente marítimo também não se confunde com a atuação do transportador marítimo, seu mandante, consoante a própria definição legal:
"Transportador oceânico (armador) como bem delimitado no inciso III do artigo 2º da Lei nº 9.537/1997, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional e dá outras providências, é “pessoa física ou jurídica que, em seu nome e sob sua responsabilidade, apresta a embarcação com fins comerciais, pondo-a ou não a navegar por sua conta;”
Assim, na qualidade de mero mandatário, o agente marítimo não responde em nome próprio por atos praticados em nome e por conta dos seus respectivos mandantes – os transportadores marítimos.
Isso se aplica, inclusive, aos casos de infrações administrativas por divergências de informações inseridas no sistema informatizado da RFB – SISCOMEX, posto que a inserção de dados feita pelos agentes de marítimos se dão no exercício do respectivo mandato de agente, de sorte estes atos são praticados em nome e por conta do transportador marítimo mandante. Nesse passo, os agentes marítimos não devem responder em nome próprio por eventuais infrações decorrentes de falhas na inserção de dados no sistema da autoridade aduaneira.
Já os agentes de cargas assumem perante os seus clientes e a própria autoridade aduaneira a condição de transportador (ainda que contratual e não de fato – transportador sem navios) e, por essa razão, respondem em nome próprio por eventuais infrações administrativas cometidas na inserção de dados no sistema da RFB.
É justamente por essa razão que a legislação estabelece a possibilidade de sanção do agente de cargas por eventuais infrações administrativas no âmbito aduaneiro, enquanto transportador sem navio.
Neste mesmo aspecto, importa ressaltar que, quando o § 1º do art. 37 do decreto lei 37/66 indica o agente de carga vinculado à modalidade de transportador, o está fazendo como NVOCC e não como agente marítimo do transportador marítimo estrangeiro detentor da operação do navio, seja como fretador ou afretador.
Nesse particular, cumpre ressaltar os apontamentos de Francisco Carlos de Morais Silva no artigo “O agente marítimo e o agente de carga frente ao Siscomex”2:
“(...) CONCLUSÃO:
O agenciamento marítimo se constitui através de contrato de mandato onde a agência marítima se apresenta como mandatário e a empresa de navegação marítima ou armador como mandante.
A atividade do agenciamento marítimo se estabelece como de auxiliar a navegação, prestando auxílio e atendimento aos interesses da empresa de navegação ou armador naquilo que se entenda com a embarcação agenciada.
O agente marítimo difere do corretor de navios, do despachante aduaneiro e do agente de cargas.
O agente de carga tratado nas normas que regem o sistema SISCOMEX em pertinência ao transportador marítimo se cuida do NVOCC (Non Vessel Operator Common Carrier), expressão que traduzida para o vernáculo significa “transportadora não proprietária de navios”, na condição consolidador e desconsolidador de cargas.
O agente de carga tratado no DL 37/66 de obrigação de prestação de informações no SISCOMEX e sujeito à multa é aquele que representa o importador e o exportador.
Nessa linha, os atos praticados pelo agente marítimo perante o sistema SISCOMEX na prestação de informações se dão em nome e por conta do transportador marítimo e não em nome próprio, de quem se constitui mandatário e auxiliar.”
Em decisão recente, o TRF da 4ª região bem pontuou a distinção entre o agente marítimo e agente de cargas, quando do julgamento proferido nos autos da ação 5003759-67.2017.4.04.7201:
“(...) As penalidades foram aplicadas com fulcro no art. 107, IV, alínea "e" do Decreto-lei nº 37, de 1966, in verbis:
Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas:
IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais):
e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; e (...)
Ocorre que não ficou evidenciado nos autos que a sociedade autora Litoral Soluções em Comércio Exterior Ltda. exerça a atividade de agente de carga, assim entendida a pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos (artigo 37, § 1º, do Decreto-Lei nº 37, de 1966).
Com efeito, já pelo objeto social da sociedade autora (evento 1, CONTR3) tem-se que sua atividade é a de agente marítimo, cujas atribuições são distintas do agente de carga, a começar porque sua relação é com o transportador - e não com o importador/exportador -, e tem a incumbência de representar o transportador nas relações comerciais no porto (cf. art. 4º da IN RFB 800, de 2007), sem se envolver com a documentação aduaneira.
Não caberia, pois, atribuir ao agente marítimo penalidade estabelecida na lei apenas contra o agente de carga.
Ainda que se considere o agente marítimo como espécie de agente de carga, isso não autorizaria a extensão da penalidade prevista no referido art. 107, IV, e, do Decreto-lei nº 37, de 1966, a qual é estabelecida tendo em conta a inobservância de específicas obrigações exclusivas do agente de carga, não compartilhadas com o agente marítimo. Esta, ademais, a orientação da Súmula 192 do TFR (O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-lei 37/66) e do Superior Tribunal de Justiça, do que é exemplo o seguinte julgado assim sintetizado:
‘PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. SISCOMEX. PRESTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DE INFORMAÇÕES. MULTA. AGENTE DE CARGA X AGENTE MARÍTIMO. ART. 37, IV, E, DL N. 37/66. [...] VI - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se pacificada no sentido do afastamento do agente marítimo como responsável tributário por obrigação devida pelo transportador, situação diversa da aqui apresentada. [...] (AgInt no TP 1.719/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)’
Portanto, por ser a parte autora agente marítimo, sem ter as incumbências típicas do agente de carga, não lhe cabe atribuir a penalidade imposta pela autoridade aduaneira ao agente de carga, tendo agido acertadamente o juízo de origem ao afastá-la.”
No mesmo sentido é o entendimento do TRF da 2ª região:
“DIREITO ADUANEIRO. MULTA ADMINISTRATIVA. AGENTE MARÍTIMO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1. Foi imposto à autora, no auto de infração nº 10711-728.347/2012-08, multa no valor de R$ 15.000,00, por ter efetuado a inclusão do Conhecimento Eletrônico (CE) ao Manifesto, bem como a vinculação do Manifesto à Escala, em atraso, após a atracação, em violação aos arts. 107, IV, "e", do DL nº37/66 com a redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833/03. 2. A obrigação acessória de prestar informações à Secretaria da Receita Federal sobre as operações recai sobre o transportador, agente de carga e operador portuário, consoante art. 37, caput e §1º, do Decreto-Lei nº 37/66, sendo que a infração ao referido artigo está prevista no art. 107, IV, do Decreto- Lei nº37/66. 3. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não se admite a responsabilização do agente marítimo por infração administrativa cometida pelo descumprimento de dever que a lei impôs ao armador. Precedentes: 1ª T., (AgReg no Recurso Especial nº 1131180-RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, DJe 16/05/13; REsp 993.712/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 12/11/10; 2ª T., AgRg no REsp 1.165.103/PR, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 26/2/10; AgRg no REsp 1165103/PR, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 26/2/10). 4. A imposição de penalidades, tanto no âmbito administrativo como no âmbito tributário, deve observar o princípio da legalidade. Considerando que a atividade do agente marítimo não se confunde com a do agente de carga e do operador portuário e que o agente marítimo não se encontra dentre os sujeitos arrolados no citado dispositivo legal, não subsiste o auto de infração que aplicou a penalidade de multa à sociedade. 5. Apelação desprovida. (Apelação nº 0103048-49.2013.4.02.5101 (TRF2 2013.51.01.103048-7) – Des. Relator Luiz Paulo da Silva Araujo Filho – data da disponibilização: 22/03/2018 – 7ª Turma Especializada TRF2).”
Finalmente, destaca-se importante acórdão proferido pelo TRF da 3ª região, ao determinar a anulação de auto de infração lavrado em face de agente marítimo por divergência de informações inseridas no SISCOMEX da RFB, tendo em vista que o este agiu como mero mandatário, por conta e ordem do armador-mandante, o que não se equipara às funções do agente de cargas:
“DIREITO ADMINISTRATIVO, TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. OBRIGAÇÃO DE REGISTRAR DADOS DO EMBARQUE DE MERCADORIAS. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO TRANSPORTADOR. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE MARÍTIMO. MERO REPRESENTANTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Muito embora os atos administrativos, dentre os quais se incluem o auto de infração de que tratam estes autos, gozem de presunção juris tantum de veracidade, legitimidade e de legalidade, existe, in casu, prova capaz de elidir a referida presunção, razão pela qual o auto de infração em testilha deve ser anulado.
2. A apelante não pode ser responsabilizada pela obrigação de registrar dados pertinentes ao embarque de mercadoria devido à sua condição de agente marítimo em exercício exclusivo de suas atividades próprias.
3. Na condição de mandatário do armador ou proprietário do navio, o agente marítimo não age em nome próprio, mas em nome daqueles. É um representante, razão pela qual não pode ser responsabilizado pela referida obrigação.
4. A responsabilidade, no presente caso, é exclusivamente do transportador, não podendo ser transferida para a apelante, mesmo que houvesse assumido obrigações e assinado termo de responsabilidade, pois não pode ser equiparada ao transportador, de acordo com a Súmula nº 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual o agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei 37, de 1966.
(Apelação nº 0021478-24.2013.4.03.6100, relatora desembargadora Federal Consuelo Yoshida: 03/05/2018 – 6ª Turma do eg. TRF-3).”
No plano regulatório, a própria ANTAQ - Agência Nacional de Transportes Aquaviários reconhece expressamente que o agente marítimo atua na condição de mandatário para fins contratar terceiros e agir perante autoridades em nome e por conta do transportador marítimo mandante, de sorte que não que a sua figura jurídica não se confunde com a do transportador, seja este um armador, afretador ou um agente de cargas (transportador contratual). Portanto, não responde em nome próprio por eventuais atuações decorrentes dos atos praticados na função de agenciamento marítimo. Neste sentido é a definição de agente marítimo contida no art. 2º da resolução normativa 62/21 da ANTAQ:
“Agente marítimo: todo aquele que, representando o transportador marítimo efetivo, contrata, em nome deste, serviços e facilidades portuárias ou age em nome daquele perante as autoridades competentes ou perante os usuários.”
Definitivamente, agentes de cargas e agentes marítimos são figuras jurídicas totalmente distintas e devem ser tratadas e responsabilizadas conforme os limites das respectivas atuações.
1 Disponível aqui.
2 Disponível aqui.