É corriqueiro no contencioso imobiliário de incorporadoras a existência de ações propostas por adquirentes de unidades residenciais questionando a incidência de correção monetária nas parcelas do compromisso de compra e venda.
Isso ocorre porque a compra e venda de unidades autônomas na planta é normalmente realizada com o parcelamento do preço e, na maioria dos casos (principalmente em empreendimentos populares), mediante obtenção de financiamento habitacional.
Consequentemente, como o preço é pago durante o transcurso do contrato e para que não ocorra a desvalorização da moeda, incide a correção monetária, oriunda do fenômeno da inflação1. Trata-se de mecanismo econômico, a fim de repor o valor da moeda, não constituindo aumento, mas mera reposição de valor, ancorando-se, por isso, na equidade e no princípio que veda o enriquecimento sem causa, como ensina Judith Martins-Costa2.
Desse modo, quando o adquirente se dirige ao estande de vendas, após concordar com o preço da unidade, ele manifesta os valores que está disposto a pagar a título de entrada e princípio de pagamento, bem como negocia as parcelas mensais ou semestrais, parcelando os valores até o momento em que a obra é entregue.
Ocorre que, não obstante o parcelamento do preço da unidade, quando a obra é entregue, usualmente o contrato impõe que o adquirente quite a integralidade do saldo devedor perante o incorporador para recebimento das chaves. E é nesse momento que o financiamento habitacional se aperfeiçoa. Assim, determinada instituição financeira paga esse saldo devedor ao incorporador, tornando-se credora fiduciária da unidade como garantia ao contrato de mútuo celebrado com o adquirente3.
Com efeito, o exercício realizado pelo adquirente no estande de vendas é parcelar o valor do preço das parcelas que pagará diretamente ao incorporador e o montante que será pago por meio do financiamento habitacional, simulando, também, o mútuo com possível instituição financeira (como se nota, são dois parcelamentos distintos). Essa simulação leva em consideração: a data de entrega da obra; a capacidade de obtenção de crédito do adquirente naquele momento, analisando o seu score bancário e a sua renda familiar; dentre outros fatores.
No entanto, o transcurso do tempo pode frustrar o resultado de tal simulação por diversas razões. Exemplificando: o adquirente declara no estande de vendas possuir renda mensal de aproximadamente R$ 5.000,00 mensais. Contudo, quando a obra está próxima ao fim e ele reapresenta seus documentos e encontra-se em situação de desemprego, com menor capacidade para obtenção de crédito. Também é possível que a sua renda prossiga a mesma, mas alguma pendência financeira tenha reduzido o seu score de crédito, diminuindo a possibilidade de obter o mútuo bancário no valor então almejado e previsto na simulação realizada no estande de vendas.
Nesse caso, em nossa opinião, não há responsabilidade da incorporadora, pois a empresa não possui ingerência no perfil financeiro do adquirente, tampouco pode influir na relação com a instituição financeira. É impossível que a incorporadora garanta que a simulação anteriormente realizada se mantenha a mesma no futuro, uma vez que, como ilustrado no exemplo acima, o adquirente poderá ter seu score de crédito e perfil alterados por uma multiplicidade de questões subjetivas e incontroláveis para o fornecedor.
Sucede-se que o Poder Judiciário, em variados casos, vem imputando indevidamente esse risco à incorporadora. Em caso apreciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo4, julgou-se procedente o pedido de resolução contratual em favor da consumidora, restituindo a integralidade dos valores pagos e a comissão de corretagem, afastando, noutro turno, a indenização por danos morais arbitrada em primeiro grau. Em resumo: a consumidora propôs ação requerendo a resolução contratual e consequente restituição integral dos valores pagos à incorporadora, pois o financiamento habitacional foi aprovado pela instituição financeira em valor inferior ao que necessitava para pagamento da unidade imobiliária.
Contudo, essa redução decorreu da mudança do perfil da consumidora em relação ao momento em que simulou o financiamento no estande de vendas. A consumidora, após a simulação, celebrou empréstimo consignado, modificando seu perfil e diminuindo o valor aprovado perante a instituição financeira. Mesmo assim, entendeu-se que houve descumprimento do dever de informação pelo fornecedor, resolvendo-se o contrato por suposta culpa da empresa com a determinação de devolução integral dos valores pagos pela consumidora.
Por outro lado, em outro caso5, o juízo de primeiro grau rechaçou os pedidos autorais, dado que o atraso na obtenção do financiamento não poderia ser imputado à incorporadora, mas à consumidora, a qual estava com anotação negativa junto ao sistema cadastral do SERASA. Assim, os pedidos de resolução contratual e devolução integral dos valores foram julgados improcedentes, uma vez que a consumidora estava com problemas em seu cadastro financeiro, não podendo responsabilizar a fornecedora pela demora na celebração do financiamento que ocasionou a incidência de correção monetária e, consequentemente, “aumento” do preço da unidade adquirida.
Por essa razão, nos instrumentos contratuais de compromisso de compra e venda é comum a inserção de cláusulas no quadro-resumo cientificando o consumidor da incidência de correção monetária na parcela reajustável do preço6, cumprindo o dever de informação oriundo do princípio da boa-fé objetiva e do Código de Defesa do Consumidor (CDC)7. As empresas tentam, desse modo, proteger-se contra essas intempéries, solicitando que o consumidor assine os instrumentos contratuais e aponha sua assinatura logo abaixo das principais cláusulas.
Nesse quadro, avulta-se necessário investigar a distribuição dos riscos do negócio e densificar a posição das partes na contratação, sob pena de eximir o consumidor dos riscos que existem em todo e qualquer contrato8. Afigura-se patente essa investigação, principalmente em relação ao consumidor que realiza negócio jurídico relevante e cujo resultado da contratação pode ensejar uma série de resultados (sejam eles positivos ou negativos), não sendo adequado imputar riscos próprios do consumidor ao incorporador, o que contribui, ao fim e ao cabo, ao agigantamento do número de processos judiciais e ao uso da máquina pública para auferir vantagem indevida.
Recorda-se, por oportuno, que a incorporação imobiliária9 é atividade empresarial que visa à comercialização de imóveis integrantes de conjuntos imobiliários a serem construídos, utilizando-se do contrato de compromissos de compra e venda para tanto10. O compromisso, por sua vez, não serve apenas para operar a transmissão de direito aquisitivo ao adquirente, mas também, e notadamente, para a captação de recursos para formação do capital da incorporação.
Diferentemente de um compromisso de compra e venda entre particulares, quando se está diante de um compromisso de compra e venda entre o adquirente e o incorporador, que tem como obrigação a consecução de um empreendimento nos termos da Lei 4.591/1964, os consumidores são ligados por um nexo funcional comum11, um nexo objetivo, cujo escopo é o sucesso do empreendimento12.
Mesmo com as vendas das unidades imobiliárias, o capital auferido parceladamente com os compromissos de compra e venda nem sempre é suficiente para consecução da obra, exigindo que o incorporador, em algumas ocasiões, vá ao mercado financeiro obter receita, oferecendo, como garantia à instituição securitizadora, a cessão fiduciária dos créditos dos compromissos e/ou à instituição financeira, o terreno em hipoteca. Nesse sentido, Melhim Chalhub aponta a importância dos valores auferidos pelo incorporador perante os adquirentes, pois, em regra, o montante das parcelas pagas durante a obra não é suficiente para custeá-la no prazo programado13.
Por essa razão o incorporador já enfrenta uma variada gama de riscos14, não nos parecendo adequado onerá-lo com riscos extraordinários, como garantir o financiamento habitacional ao consumidor, sob pena de prejudicar a consecução do próprio projeto imobiliário e os demais adquirentes que participam da mesma incorporação imobiliária.
É necessário, portanto, revisitar a distribuição dos riscos dentro do contrato de compromisso de compra e venda celebrado entre consumidor e fornecedor para aferir, concretamente, os riscos próprios do incorporador e os riscos próprios do adquirente. Em nossa opinião, não é correto impor riscos extraordinários ao incorporador, tal como as situações narradas acima, que são consideradas incontroláveis
O risco próprio que o consumidor assume na obtenção de crédito pode ser classificado como subjetivo, pois não integra nenhum aspecto do contrato, menos ainda alguma particularidade objetiva do negócio e é inerente à própria pessoa do adquirente da unidade. Nessa toada, exemplificando, no tema da alteração superveniente das circunstâncias, a doutrina já se posicionou no sentido de rechaçar pedidos de revisão contratual fundados em particularidades subjetivas da parte, suas “condições pessoais”15, visto que não integram o negócio, tampouco sua álea. Arnoldo Medeiros da Fonseca, em clássica lição, assevera:
[...] o devedor, quando contrata, assume implicitamente uma obrigação de não iludir as legítimas expectativas do credor de receber a prestação prometida. Se a assume superior às próprias forças, será culpado, e, por sua culpa, é natural que responde. [...] Nem seria justo, em relação ao credor, perante quem o devedor assumiu sem reservas a garantia de executar a obrigação, exonerar este último de responsabilidade, por suas condições pessoais, mesmo quando outro indivíduo, em análogas condições exteriores de tempo, lugar e meio, teria podido cumprir o estipulado.16
Nessa mesma linha, Catarina Monteiros Pires afirma:
[...] um contraente do ramo da construção e imobiliário não pode invocar a crise econômica e financeira e retração do mercado imobiliário para se desvincular de um contrato-promessa. As alterações da taxa de juros e de esforço para pagamento do contrato prometido, o desemprego e a desvalorização da moeda resultantes da crise também não são alterações anormais.17
Em paralelo, menciona-se o instituto da impossibilidade superveniente da prestação. Acertadamente sustenta João Pedro de Oliveira de Biazi que o Direito brasileiro não tutela a impossibilidade pessoal ou subjetiva do devedor de cumprir prestação de fazer fungível, ou qualquer modalidade obrigacional, como o caso de pagamento do preço em dinheiro. Ressalvam-se os casos de impossibilidade pessoal ou subjetiva de prestação de fazer infungível, a qual se equiparará à impossibilidade objetiva18.
Significa dizer que os riscos próprios do contratante no cumprimento da prestação, mesmo do adquirente em contrato subsumível ao CDC, são por ele assumidos, sob pena de imputar questões incontroláveis à parte contrária, atribuindo a ela riscos extraordinários e fora do próprio negócio.
Desse modo, compete à jurisprudência melhor reflexão a respeito da atividade da incorporação imobiliária e dos riscos próprios dos adquirentes e das incorporadoras. Decisões que procurem inadvertidamente imputar riscos de uma parte à outra, apenas em razão de uma eventual vulnerabilidade de um dos contratantes, certamente acarretam profunda insegurança jurídica, além de serem questionáveis dogmaticamente.
Propõe-se, por isso, que os litígios sejam analisados por meio da investigação concreta do risco de cada contratante, recordando, em arremate, a lição de Paulo Mota Pinto: “É esta mesmo uma das principais razões pelas quais se celebram contrato, correspondendo a uma função de redução, ou ‘gestão’, dos riscos do futuro, propiciando, assim, o necessário quadro de certeza ou segurança para a vida económica.”19
1 SIMÃO, José Fernando. Art. 316. In: SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; MELO, Marco Aurélio Bezerra de; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 217.
2 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005. v. V, t. I, p. 245-246.
3 Também é possível (em hipóteses mais excepcionais) que o próprio incorporador financie diretamente o saldo devedor com o adquirente, tornando-se credor fiduciário no contrato de mútuo.
4 TJ/SP; Apelação Cível 1006196-59.2021.8.26.0704; Relator (a): Marcia Dalla Déa Barone; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XV - Butantã - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/10/2022; Data de Registro: 07/10/2022.
5 Tribunal de Justiça de São Paulo, processo nº 1001708-20.2023.8.26.0016.
6 Por exemplo: "todas as parcelas previstas neste quadro resumo, sem exceção, inclusive aquelas oriundas dos recursos do saque do FGTS e do financiamento imobiliário, serão corrigidas mensalmente, a partir da presente data (data base), até a data da expedição do Auto de Conclusão (Habite-se), pelo Índice Nacional de Custo da Construção Civil divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (INCC-DI/FGV), conforme explicitado na Cláusula 2.6 do Instrumento Particular de Compra e Venda assinado pelas partes.".
7 "Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;".
8 Como já notado por António Menezes Cordeiro: “contratar é perigoso e, por isso, atraente: cada parte sabe, de antemão, que o seu grande sucesso acarreta o insucesso da outra parte, e assim por diante. Defender, entre as partes, a existência de uma comunidade de interesses revela, nos contratos patrimoniais, o mais das vezes, de um jusromantismo sem correspondência nas realidades e que, como tal, deve ser abandonado, enquanto instrumento técnico-jurídico.” (MENEZES CORDEIRO, António. Da alteração das circunstâncias. Estudos em memória do Professor Doutor Paulo Cunha. Lisboa: [s.n], 1989, p. 319).
9 Pertinente é a explicação de Caio Mario da Silva Pereira a respeito do contexto social desse contrato: "Um indivíduo procura o proprietário de um terreno bem situado, e incute-lhe a ideia de realizar ali a edificação de um prédio coletivo, mas nenhum dos dois dispõe do numerário e nenhum deles tem possibilidade de levantar por empréstimo o capital, cada vez mais vultoso, necessário a levar a termo o empreendimento. Obtém, então, opção do proprietário, na qual se estipulam as condições em que este aliena o seu imóvel. Feito isto, vai o incorporador ao arquiteto, que lhe dá o projeto. O construtor lhe fornece o orçamento. De posse dos dados que lhe permitem calcular o aspecto econômico do negócio (participação do proprietário, custo da obra, benefício do construtor e lucro), oferece à venda as unidades. Aos candidatos à aquisição não dá um documento seu, definitivo ou provisório, mas deles recebe uma “proposta” de compra, em que vêm especificadas as condições de pagamento e outras minúcias. Somente quando já conta com o número de subscritores suficientes para suportar os encargos da obra é que o incorporador a inicia. Se dá sua execução por empreitada, contrata com o empreiteiro; se por administração, ajusta esta com o responsável técnico e contrata o calculista, os operários, o fornecimento de materiais etc. Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em uma escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o “habite-se” das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade. Normalmente, é o incorporador que promove a lavratura da escritura de convenção do condomínio.” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínio e incorporações. 14. ed. atual. por Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 246-247. E-book). Tamanha relevância dessa atividade no mercado interno brasileiro que Orlando Gomes, em seu anteprojeto de Código Civil dos anos de 1962-1963, criou dispositivos sobre a incorporação e o condomínio de edifício no Capítulo VI do Livro III (Do Direito das Coisas), tratando: “Do Condomínios nos Edifícios de Apartamentos”. Inclusive, o autor ressalta que, do ponto de vista do interesse social, incluir a “Incorporação” foi a mais importante inovação do anteprojeto (GOMES, Orlando. Código civil: projeto Orlando Gomes. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 63).
10 Conforme sustenta José Osório de Azevedo Júnior: “Talvez se pudesse até afirmar que é “o mais brasileiro” dos contratos de direito civil, não pelas suas origens, mas pela frequência de sua utilização entre nós” (AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de. Compromisso de compra e venda. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 15).
11 CHALHUB, Melhim. A promessa de compra e venda no contexto da incorporação imobiliária e os efeitos do desfazimento do contrato. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 7, p. 147-183, abr.-jun. 2016.
12 Para Rodrigo Xavier Leonardo, poder-se-ia falar em uma rede contratual (XAVIER, Rodrigo Leonardo. A teoria das redes contratuais e a função social dos contratos: reflexões a partir de uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça. Revista dos Tribunais, vol. 832, p. 100-111, fev. 2005).
13 CHALHUB, Melhim. A promessa de compra e venda no contexto da incorporação imobiliária e os efeitos do desfazimento do contrato. Revista de Direito Civil Contemporâneo, vol. 7, p. 147-183, abr.-jun. 2016.
14 Riscos esses bem expostos por Alexandre Junqueira Gomide, cf. GOMIDE, Alexandre Junqueira. Risco contratual e sua perspectiva na incorporação imobiliária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022.
15 RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 128-129; FRANTZ, Laura Coradini. Revisão dos contratos: elementos para sua construção dogmática. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 112; SIMÃO, José Fernando; GOMIDE, Alexandre Junqueira. Incorporação imobiliária: resolução/revisão dos contratos de promessa de compra e venda em tempos de pandemia. In: TERRA, Aline de Miranda Valverde; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz (coord.). Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios. Rio de Janeiro: Processo, 2021. v. II, p. 900-905. Nesse sentido, ao direito português: “Ressalva-se que apenas relevam para avaliação deste acréscimo de exigência circunstâncias que, de facto, tenham incidência direta sobre o equilíbrio prestacional, isto é, sobre interesses das partes integrados na base do negócio, e não também circunstâncias cujo reflexo se materialize apenas na situação pessoal ou econômica do lesado, fora do contexto estrito da relação contratual assumida.” (COSTA, Mariana Fontes da. Da alteração superveniente das circunstâncias: em especial à luz dos contratos bilateralmente comerciais. Coimbra: Almedina, 2019. p. 459).
16 FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p. 316.
17 PIRES, Catarina Monteiro. Limites dos esforços e dispêndios exigíveis ao devedor para cumprir. Revista da Ordem dos Advogados, ano 76, 2016. p. 131.
18 BIAZI, João Pedro de Oliveira de. A impossibilidade superveniente da prestação não imputável ao devedor. Rio de Janeiro: GZ, 2021. p. 76-77.
19 MOTA PINTO, Paulo. Direito Civil: estudos. Coimbra: Gestlegal, 2018. p. 465-466.