Em 7.5.2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ)1, por meio da Segunda Seção, julgou o Recurso Especial (REsp) 1.348.640/RS, definindo a seguinte tese (sob o tema de n. 677): "Na fase de execução, o depósito judicial do montante (integral ou parcial) da condenação extingue a obrigação do devedor, nos limites da quantia depositada.". No entanto, foi suscitada e acolhida questão de ordem no bojo do REsp 1.820.963/SP, ocasião em que a Corte Especial revisitou a matéria, alterando seu entendimento2 para fixar a nova tese, em 19.10.2022: "Na execução, o depósito efetuado a título de garantia do juízo ou decorrente da penhora de ativos financeiros não isenta o devedor do pagamento dos consectários de sua mora, conforme previstos no título executivo, devendo-se, quando da efetiva entrega do dinheiro ao credor, deduzir do montante final devido o saldo da conta judicial.". Cumpre-se indicar, brevemente, os principais fundamentos para essa virada jurisprudencial.
De início, a relatora destaca a natureza jurídica diversa que o STJ conferiu às categorias do “pagamento” e “garantia do juízo”3. Sustentou que a Terceira Turma já havia relativizado a tese do tema 6774, onde o Min. Relator, à época, argumentou que, pelo Código Civil (CC/02), depósito em garantia do juízo não equivale a pagamento, inexistindo, portanto, o efeito liberatório. Nessa toada, afirmou: "Assim, melhor refletindo a respeito da matéria, não vejo como se possa liberar o devedor dos consectários da mora quando efetua o depósito judicial da dívida para fins de garantia do juízo, uma vez que seu propósito ao fazê-lo é justamente impugnar a obrigação que lhe é atribuída, atitude que se mostra incompatível com seu cumprimento.".
Concordando com essa orientação, a Min. Nancy cita os arts. 394, 395 e 401, I, do CC/02, assinalando que a purga da mora ocorre com a efetiva entrega da soma ao credor e não com a simples perda da posse do valor pelo devedor. Nessa seara, asseverou que tal lacuna do CC/02 é preenchida pelo Código de Processo Civil (CPC), ao deixar claro que a satisfação do crédito se dá pela entrega do dinheiro ao credor, nos termos do art. 904, I5. Conclui, ao fim, que somente o depósito judicial voluntário pelo devedor, com vistas à satisfação do credor, sem qualquer sujeição do levantamento à discussão do débito, cessa a mora do devedor e extingue a obrigação.
Por conseguinte, no entendimento da Min., o depósito a título de garantia do juízo não cessa a mora por não ocorrer a imediata entrega do dinheiro ao credor, o que ensejaria a quitação do débito. O fundamento principal da Min. é a finalidade do depósito: se com objetivo de pronto pagamento, enseja a liberação dos efeitos da mora; se com a finalidade de garantia, não exime, continuando a incidir os juros moratórios e a correção monetária.
Essa reviravolta no tema 677 suscita uma ampla gama de problemas e discussões que superam os limites da presente coluna. Mesmo assim, pretende-se apontar alguns argumentos e propor, ao fim, caminhos considerando a tese fixada.
Segundo Agostinho Alvim: “Retardamento é o atraso no efetuar a prestação, materialmente considerado. Mora é o retardamento culposo”6. Essa lição permanece atual, considerando a igualdade de redações do art. 963 do Código Civil de 19167 (CC/16) e do Art. 396 do CC/028. No mesmo sentido, a definição de Menezes Cordeiro, segundo quem há o cumprimento retardado quando, no momento da prestação, esta não seja efetuada. Por outro lado, “sendo o atraso imputável ao devedor, este entra em mora”9. O problema da orientação é que os artigos aludem à imputabilidade, e imputar: "é atribuir responsabilidade a alguém. O nexo de atribuição de responsabilidade - que se chama imputação - pode ser informado pelos princípios da culpa, do risco, da segurança ‘haja o que houver’, ou da garantia (fatores de imputação)"10. Desta forma, a mora do devedor exige: (i) o descumprimento no tempo, lugar e forma11 (elemento objetivo); e (ii) a imputabilidade (elemento subjetivo). Consequência dessas premissas que os efeitos da mora apenas se aplicam quando há fato ou omissão imputável ao devedor12 juntamente do descumprimento da obrigação. Esse raciocínio guarda profunda relevância com o tema 677.
Isso porque, quando o devedor deposita em juízo os valores a título de garantia para afastar os efeitos da mora e continua discutindo a matéria em sede recursal, de impugnação ao cumprimento de sentença ou embargos à execução, não há fato imputável ao devedor na demora da resolução que permita sua responsabilidade pelos consectários legais da correção monetária e dos juros de mora. Muito pelo contrário: afastando-se da inércia, age para garantir o direito creditório, sendo duvidosa a relevância jurídica da finalidade do depósito, mormente a considerar que o devedor perde a disponibilidade do valor, ficando na dependência de decisão judicial para sua liberação. Não tendo êxito em sua defesa, o valor será liberado ao credor13. O que se está a fazer, a partir da revisão do tema, é penalizar o devedor diligente que, depositando o valor em juízo – montante este que já não estará sob sua esfera de disponibilidade –, deduz judicialmente um válido questionamento acerca do valor efetivamente devido.
É dizer: o revisitado tema 677 fixou uma tese contraditória com a sistemática do ordenamento jurídico, pois permite que o devedor se defenda com os meios processualmente existentes contra a pretensão do credor e, ao mesmo tempo, imputa-lhe o retardamento no cumprimento da prestação quando já garantiu ao credor a satisfação do seu direito de crédito. A inobservância do requisito da imputabilidade do devedor levará a consequências um tanto questionáveis14, notadamente a eternização15 de execuções quando o processo obrigacional é polarizado ao adimplemento da obrigação com a satisfação dos interesses do credor16 e o sancionamento de devedores que se valem do devido processo legal garantido constitucionalmente17.
Ainda, o argumento de possível delonga de ações executivas para alterar o tema 677 é questionável, considerando que o executado pretende com o depósito a título de garantia é a concessão de efeito suspensivo ao seu mecanismo defensivo. Para a atribuição desse efeito à impugnação ao cumprimento de sentença, cumpre-se, para além da garantia do juízo, que os fundamentos sejam relevantes (art. 525, § 6º, CPC). Igualmente, o efeito suspensivo será atribuído aos embargos à execução desde que “verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória” (art. 919, § 1º, CPC); a probabilidade do direito e o risco na demora processual. Ou seja, a nova tese penaliza o devedor que, valendo-se do regular exercício de suas garantias processuais, suscita relevantes fundamentos. Por isso, não se trata de beneficiar um devedor que pretende estender indefinidamente uma discussão com o objetivo de se furtar do cumprimento da obrigação, mas de possibilitar que um devedor com fortes argumentos possa manejar seus meios de defesa sem ser sancionado por isso.
Não se pode desconsiderar, nesse âmbito, o atual e sobejamente conhecido cenário de duração irrazoável do processo nos tribunais pátrios, até em virtude do assoberbamento do Judiciário nacional18. Tem-se, portanto, um estado de coisas em que, para além do descumprimento do princípio constitucional (art. 5º, LXXVIII), resta afastado por completo o preceito geral de menor onerosidade da execução19.
Extrai-se, no mesmo sentido, incongruência da interpretação sistêmica e finalística dos arts. 525, § 8º, e 919, § 3º, do CPC, ao estabelecerem que o efeito suspensivo pode ser atribuído apenas a parte do objeto da execução, prosseguindo esta quanto à parte restante. A rigor, sob a nova tese, o juízo nunca estará integralmente garantido: se os juros não param de fluir com o depósito, a garantia sempre será insuficiente.
Em paralelo, nota-se contradição com a orientação do tema 1.002 do STJ, segundo a qual nos compromissos de venda e compra anteriores à lei 13.786/18, em hipóteses de pleito de resolução contratual por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidirão a partir do trânsito em julgado da decisão, em relação à nova tese fixada através do tema 677. Pois à hipótese de cumprimento provisório da sentença resolutória, seguindo o tema 1.002, não incide juros moratórios, já pelo entendimento fixado no tema 677, eventual depósito realizado a título de garantia no cumprimento provisório não faria cessar a incidência de juros. Desse modo, há desconformidade entre os temas e seus fundamentos, o que a Corte deverá enfrentar para garantir segurança jurídica.
Na seara imobiliária, o tema igualmente tem relevo. A título exemplificativo, cogite-se de execuções extrajudiciais sobre quotas condominiais, débitos de adquirentes inadimplentes, ou cumprimentos de sentença de ações condenatórias em obrigação de pagar em geral. Sob o novo entendimento, mesmo que a parte executada deposite o valor nos autos, os juros e correção monetária continuarão correndo, o que tornará a estratégia pouco eficiente e desvantajosa economicamente. Os litigantes deverão observar, a partir de agora, as chances de êxito na discussão contrapondo com o valor que será acrescido pela demora no julgamento de suas defesas ou recursos, pois ocorrerão situações em que, mesmo que o valor declarado devido seja inferior, com os juros moratórios e correção monetária que incidirão, os montantes se “compensarão”.
Logo, considerando que o depósito não afasta os consectários da mora, torna-se mais vantajoso o oferecimento de garantias judiciais não-financeiras, como a fiança bancária e o seguro garantia judicial, que se equiparam a dinheiro, com o devido acréscimo de trinta por cento, ex vi art. 835, § 2º do CPC. Assim, o executado não se descapitalizará, mantendo-se os valores para sua operação econômica.
De todo modo, afora os problemas suscitados, com soluções à vista, propõem-se que os advogados, ao depositarem os valores, em juízo façam a devida distinção do valor incontroverso e o valor controvertido. Isso é necessário para que o valor incontroverso contenha a finalidade de imediato pagamento, não sofrendo juros moratórios, e sejam liberados ao credor, mantida a discussão apenas pelo valor controvertido, que não tem finalidade de imediato pagamento, mas de garantia.
Os advogados deverão requerer, em sede de tutela provisória, que o juízo suspenda o cumprimento de sentença ou a execução pelos poderes advindos do art. 525, § 6º20, e 919, § 1º21, do CPC, atribuindo efeito suspensivo à impugnação ao cumprimento de sentença ou aos embargos à execução, esclarecendo que o efeito suspensivo abarcará, também, os juros moratórios.
Dessa forma, os litigantes deverão observar os requisitos da tutela provisória para que os juros de mora não fluam. Considerando que o magistrado possui o poder geral de cautela e pode, cessando as circunstâncias que motivaram a suspensão, modificar ou revogar a decisão suspensiva (§ 2º do art. 919 do CPC22), a solução estará sempre sob o pálio judicial e, verificando no caso concreto o abuso do direito de recurso ou o propósito protelatório, o magistrado, seja na instância de primeiro ou segundo grau, poderá revogar a decisão, retornando a fluição dos juros moratórios e os atos expropriatórios.
Por derradeiro, percebe-se que o tema gerará novos debates pela doutrina e jurisprudência, principalmente pela sua relevância prática, especialmente nos litígios imobiliários que ocasionem execuções de títulos extrajudiciais ou cumprimentos de sentença, no que as presentes linhas propõem contribuir com a discussão.
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1 Agradece-se às contribuições do Presidente do IBRADIM (Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário), André Abelha, ao presente texto.
2 A Ministra (Min.) Nancy Andrighi, relatora, votou para prover o Recurso Especial fixando a tese acima, acompanhada pelos Min. Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Maria Thereza de Assis Moura, Herman Benjamin, Og Fernandes e Benedito Gonçalves, vencidos os Min. Jorge Mussi, Luis Felipe Salomão, Mauro Campbell Marques, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino e Francisco Falcão. O apertado placar de 7 a 6 demonstra a profunda controvérsia da matéria.
3 Aliás, questiona-se essa distinção atualmente, considerando que o depósito judicial garantidor não é mais pressuposto para apresentação dos embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença, como sustentado na vigência do CPC/1975 pelo Min. Carlos Alberto Menezes Direito (Ag n.715.490/SP, DJ de 31/8/2006). Além disso, parece que a distinção colocou a garantia em local de desprestígio, situando-a, indevidamente, inferiormente ao pagamento. Ignora-se que a garantia possui função satisfativa do credor, proporcionando ao credor um poder de excussão do patrimônio garantidor (o próprio depósito nos autos, à hipótese tratada) sem necessidade de execução forçada em busca do próprio patrimônio do devedor (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Garantia e responsabilidade patrimonial: novos meios executivos e a execução forçada como reforço da obrigação. Revista de Direito Civil Contemporâneo, v. 25, p. 59-89, out-dez. 2020). A segurança jurídica provida pelo depósito garantia não pode, também, ser apequenada ou desprezada.
4 REsp 1.475.859/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe de 25.8.2016.
5 “Art. 904. A satisfação do crédito exequendo far-se-á: I - pela entrega do dinheiro;”
6 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 23.
7 “Art. 963. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.”
8 “Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.”
9 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de direito civil: direito das obrigações, cumprimento e não-cumprimento, transmissão, modificação e extinção. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2017, v. IX, p. 234. Nessa linha, cf. COSTA, Mário Júlio de Almeida. Direito das obrigações. 12. ed. Coimbra: Almedina, 2013, p. 1.048 e ss.
10 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, t. II, p. 373. Igualmente, cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Atual. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, v. XXIII, p. 211 e ss. Catarina Monteiro Pires indica que imputação em Direito é funcional, criando nexo de atribuição de certas normas jurídicas, e normativa, pois parte de critério fixado por meio de uma regra jurídica, fundamentando-se em considerações axiológicas ou valorativas (PIRES, Catarina Monteiro. O que é imputar? AGIRE | Direito Privado em Ação. Disponível aqui. Acesso em 24 jul. 2023).
11 “Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.”
12 “Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. [...] Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”
13 A rigor, conforme dicção do § 6º do art. 525 do CPC, ainda que o juízo seja garantido, se os fundamentos da impugnação não forem relevantes, a garantia poderá ser levantada pelo credor, com evidente efeito liberatório.
14 O voto divergente do Min. Sanseverino (in memoriam), percucientemente, indica três consequências práticas da revisão do tema: (i) desestimular o devedor em efetuar o depósito em dinheiro na fase de execução, em desprestígio à efetividade da execução; (ii) incentivar o devedor a pleitear a substituição de eventual penhora de dinheiro por fiança bancária; e (iii) uma possível "eternização" da execução, pois, mesmo após o recebimento da dívida principal, restaria um saldo de juros a executar.
15 Esse argumento também fora levantado pelo voto-vista divergente do Min. Raul Araújo.
16 COUTO E SILVA, Clovis v. A obrigação como processo. São Paulo: FGV, 2006, p. 17.
17 Ademais, recorda-se que o credor, com o depósito judicial, não será prejudicado, haja vista que os valores sofrerão incidência de correção monetária. Destarte, a alteração de entendimento, parece, ter o condão apenas de onerar o devedor diligente.
18 O relatório “Justiça em Números”, em sua edição de 2022, produzido pelo CNJ, dá conta da existência de cerca de 62 milhões de ações judiciais em andamento.
19 Cândido Rangel Dinamarco diz que essa disposição: “representa o núcleo de um verdadeiro sistema de proteção ao devedor contra excessos executivos, inspirado nos princípios da justiça e da equidade, sabendo-se que essa proteção constitui uma das linhas fundamentais da história da execução civil em sua generosa tendência à humanização” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, v. IV, p. 49-50).
20 “Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação. [...] § 6º A apresentação de impugnação não impede a prática dos atos executivos, inclusive os de expropriação, podendo o juiz, a requerimento do executado e desde que garantido o juízo com penhora, caução ou depósito suficientes, atribuir-lhe efeito suspensivo, se seus fundamentos forem relevantes e se o prosseguimento da execução for manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.”
21 “Art. 919. Os embargos à execução não terão efeito suspensivo. § 1º O juiz poderá, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando verificados os requisitos para a concessão da tutela provisória e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”
22 “§ 2º Cessando as circunstâncias que a motivaram, a decisão relativa aos efeitos dos embargos poderá, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.”