Um dono, várias unidades, vários locatários – o parágrafo 3º do art. 23 da Lei das Locações

I Construção para aluguel de moradias

Nos anos 1.940 a “Mineração Geral do Brasil”, construiu 500 casas em Mogi das Cruzes, para os seus empregados; naquela década e nas seguintes foram construídos vilas e prédios em todo o país, voltados à moradia dos empregados desta ou daquela indústria. Igualmente, foram construídos vilas e prédios residenciais com unidades destinadas unicamente à locação; muitas dessas vilas se transformaram em locais disputadíssimos, seja para residência, seja para instalação de lojas e escritórios sofisticados.

A destinação à moradia de empregados sofreu diante da evolução das leis laborais; o tratamento fiscal desfavoreceu esses empreendimentos; a evolução dos costumes e das relações de trabalho findou deixando no passado aqueles conjuntos residenciais; assistiremos muita mudança, ainda, conforme oscilem as vontades e as necessidades sociais.

Já a construção para a locação residencial teve também os seus percalços seríssimos, ora consequentes da legislação extremamente protetiva (exageradamente, a ponto de prejudicar os pretendidos destinatários das benesses, em clara sequência semelhante à dos vasos comunicantes: enchendo demasiadamente um, a pressão acabará em outro...), ora da movimentação da economia; até mesmo questões relevantíssimas, de saúde pública, influenciaram a construção dos prédios e vilas residenciais¹.

Em 1.942² a Lei do Inquilinato de Getúlio Vargas congelou os aluguéis, obviamente levando à destruição os empreendimentos voltados à locação. Opções legislativas semelhantes³ pontuaram a história brasileira, aliás, sempre findando no desmantelamento dos investimentos e da oferta de residências (afinal, frase atribuída a Albert Einstein por perfeitamente coerente com a sua filosofia, ?insanidade é repetir os mesmos erros e esperar resultados diferentes).

Seja como for, os congelamentos e as restrições remanesceram por longos períodos, exigindo muito, muito tempo para que as pessoas acreditassem terem sido afastadas na lei de 1.991.

E aí reside a razão (com base inteligente e histórica, a quiçá mudar no futuro) de não se cobrarem os encargos embutidos no aluguel: os aluguéis volta e meia foram congelados no passado; os encargos somente o seriam se num passe de mágica não se alterassem salários (dos que trabalham nos prédios e também os indiretos), energia, água, produtos de limpeza usados nos edifícios e assim por diante. Logo, embutir encargos no aluguel significaria que o locador assumiria o risco inflacionário, insuportável, o que geraria litígios infindáveis. Daí a distinção na cobrança, entre alugueis, encargos (e impostos).

Dentre surtos inflacionários, ganhos pontuais e espetaculares em investimentos mobiliários, recessões, quebras de bancos e de empresas e fases de euforia econômica, chegamos aos tempos atuais, em que pessoas precisam morar, mas não podem ou não querem comprar imóveis para isso.

De outro lado, dispensando o Estado dessa obrigação (até por absoluta inaptidão e falta de dinheiro para essa destinação), investidores têm eleito o setor imobiliário como opção segura e de longo prazo para suas inversões; a legislação locatícia já é antiga, conhecida e respeitada; os contratos têm oferecido⁴ boa garantia e não têm, de modo geral, sofrido com a insegurança jurídica que estapeia outros setores.

Dessa conjunção, têm crescentemente surgido prédios de dono único, destinados à locação residencial: várias unidades, não constituídas sob a forma do condomínio edilício, pertencentes todas a apenas um proprietário.

II O rateio das despesas entre unidades autônomas de um proprietário

Pois bem. Nada impede a locação dessas várias unidades a vários locatários, ajustando-se vários contratos; essas locações são regidas pela Lei n. 8.245, de 1.991, a “Lei das Locações”. Mas, tem surgido recentemente, com a vinda de novos empreendimentos, forte questionamento sobre o rateio das despesas de conservação e de manutenção do prédio: podem ser cobradas dos locatários, desde que tão somente assim esteja previsto no contrato?

Sim, podem, isso está previsto no parágrafo terceiro, do artigo 23 da Lei das Locações: “§ 3º No edifício constituído por unidades imobiliárias autônomas, de propriedade da mesma pessoa, os locatários ficam obrigados ao pagamento das despesas referidas no § 1º deste artigo, desde que comprovadas”.

Porém, não é suficiente que tão somente esteja contratado o rateio, como se verá.

III Condições do rateio entre as unidades e distinção do rateio em condomínio edilício

Realmente esse rateio merece algumas observações e a primeira é que as despesas a ratear devem ser comprovadas.

Essa previsão difere do que ocorre com os condomínios edilícios, nos quais o condômino deverá paga-las (art. 1.336 – I, do Código Civil); as despesas deverão ser orçadas pelo síndico (art. 1.348 – VI, do Código Civil), prevendo a Convenção qual “a quota proporcional e o modo de pagamento das contribuições” (art. 1.334 – I, do Código Civil), cabendo ao síndico cobrar os condôminos e prestar contas da movimentação financeira (art. 1.348 – VII, VIII do Código Civil).

Interessa notar que mesmo que o condomínio funcione mal, o síndico seja desatento quanto aos seus deveres, mesmo assim os condôminos deverão pagar as contribuições, afinal a simples existência da propriedade já gera despesas que hão de ser suportadas pontualmente pelos interessados, os proprietários. A esse respeito, a jurisprudência⁵ é tradicional e pacífica.

Mas, nas locações das unidades que não integram um condomínio edilício, o pagamento somente poderá ser exigido se provadas as despesas, o diz a lei.

IV Quais e como as despesas que podem ser rateadas

Que despesas podem ser consideradas como sendo de manutenção dessas unidades e, portanto, poderão ser cobradas? Novamente, a resposta está na própria lei das locações, que as equipara às despesas ordinárias do condomínio edilício (art. 23, inciso XII)⁶. Estas, lembremos, podem⁷ sempre ser atribuídas ao locatário⁸ da unidade condominial, desde que prevista esta obrigação no contrato⁹.

Logo, havendo previsão contratual, as despesas de manutenção e conservação serão atribuídas ao locatário; na situação dos edifícios não constituídos como condomínios edilícios, mas constituídos por unidades autônomas de propriedade de uma pessoa, essa atribuição também será possível, mas a comprovação das despesas será condição incontornável da cobrança.

V O aspecto tributário

Entretanto, essa cobrança pelo Locador impõe breve estudo de um outro aspecto, o tributário. E nesse tópico, a diferença entre consistir ou não um “condomínio edilício” será importante.

Em se tratando de condomínio edilício, os valores que o Condômino Locador receber do Locatário não sofrerão incidência do imposto de renda. Como em matéria tributária a literalidade é crucial, convém mencionar que a exclusão desses valores do cômputo da base de cálculo do tributo está expressa no artigo 42 – IV¹⁰ e no artigo 689 - IV¹¹ do Regulamento do Imposto de Renda. Essa certeza de exclusão das despesas de condomínio, constante em Instrução Normativa¹², foi sedimentada quando consultada formalmente a Receita Federal¹³.

Num primeiro vislumbre poderia parecer também não haver tributação no recebimento das despesas de conservação e manutenção cobradas em edifícios constituídos por unidades autônomas de um só proprietário, sabendo-se que a discriminação¹⁴ dessas despesas é mais que baseada, copiada da relação de despesas ordinárias condominiais.

Mas, não é bem assim. A legislação tributária há de ser interpretada literalmente (art. 111, do Código Tributário Nacional), vai daí a analogia (entre despesas de condomínio atribuídas a unidades condominiais e despesas de manutenção de unidades não condominiais) ou a equidade (malgrado palpável a sua Justiça) não é de ser admitida, numa aplicação rigorosa da lei.

Sobre a aplicação da analogia, ou da equidade agora com esteio no art. 108, do CTN¹⁵, a par da notória dificuldade de convencimento da Receita Federal, existe um certo consenso de que “A analogia, quando empregada ao caso concreto, beneficia mais ao Fisco do que ao contribuinte.”¹⁶ .

Exatamente nessa toada já decidiu a Receita Federal, quando analisou o tratamento fiscal dado à taxa de manutenção de associação de proprietários e fincou que “o condomínio difere da associação”, concluindo que a “taxa de manutenção da Associação de Proprietários” não é dedutível da base de cálculo do imposto sobre a renda¹⁷.

Por certo será arriscado supor que as despesas no prédio com várias unidades organizado como condomínio edilício não diferem das despesas no prédio com várias unidades de um dono somente e arriscar operação com essa base. Espere-se a evolução da interpretação fiscal, será mais recomendável.

Enfim: (i) é verdade que os gastos, as destinações de dinheiro são os mesmos; (ii) é verdade que as despesas de condomínio e as despesas de manutenção de unidades não condominiais, ambas podem ser cobradas do Locatário, desde que assim o diga o contrato celebrado; (iii) a legislação tributária exclui as despesas de condomínio da base de cálculo do imposto sobre a renda que o Locador deve pagar; (iv) a legislação tributária não exclui expressamente tais despesas na situação do prédio de um dono somente; (v) a legislação tributária deve ser interpretada literalmente e, portanto, será arriscado tentar essa exclusão.

Essa tributação (como, por igual, a das despesas de manutenção das associações de moradores) deixa parcela dos locadores em situação desbalanceada, injusta: hão de pagar, nesse pensar, tributo sobre valores que percebem a título de reembolso de despesas, que não são renda de aluguel propriamente dita!

VI Arriscando sugestões

Sob o prisma da tributação, esse obstáculo interpretativo, essa dificuldade de mostrar que as despesas, ocorram no condomínio edilício ou ocorram no prédio de um proprietário, são as mesmas (o diz a lei, além da evidência), pois decorrem do prédio e não (jamais) da formatação jurídica de seu domínio, precisa ser superado.

O caminho mais rápido consistiria na evolução interpretativa pelo Fisco; um segundo caminho, que ofereceria solução definitiva e consistiria na inserção de referência expressa a esse rateio na legislação tributária (bastaria, aos incisos IV dos artigos 42 e 689 do Regulamento do Imposto de Renda e do art. 31 do Decreto n. 9.580, de 22/11/2.018, acrescentar “IV – as despesas de condomínio ou as despesas de previstas no § 3º da Lei n. 8.245 de 1991”¹⁸.

A singela incrustação dessas verbas no valor do aluguel, no atual estágio de interpretação e aplicação da legislação tributária é inviabilizador do negócio, devido à tributação¹⁹.

Outra solução, sob o olhar tributário, seria a constituição de Sociedade, que arrecadasse os rateios e pagasse os dispêndios, operação com saldo zerado, que não seria onerado pelo imposto, mas que implicaria em custos administrativos. Entretanto, a par desse custo operacional, se essa verba não for classificada como “encargo locatício”, o seu inadimplemento não permitirá a promoção de ação de despejo por falta de pagamento, dirigida somente aos casos de “falta de pagamento de aluguel e acessórios da locação, de aluguel provisório, de diferenças de aluguéis, ou somente de quaisquer dos acessórios da locação”.²⁰

Como se vê, a interpretação fiscal, se não inviabiliza esse negócio, o onera.

Sob o aspecto cível: o contrato de locação deverá ser transparente (conduta a seguir em qualquer contrato, diga-se), mantendo claro que ocorrerá o rateio dos custos, informando quais serão eles.

Deverá ser comunicado, ainda, onde e quando estarão, à disposição do locatário, as prestações de contas e os comprovantes de despesas. Quanto a isso, tem se difundido a comunicação eletrônica, exatamente como fazem os condôminos (mais uma vez, a semelhança é absoluta), perfeitamente suficiente para a prova exigida na lei.

VII Concluindo 

É, portanto, perfeitamente possível cobrar as despesas de manutenção, desde que satisfeito o requisito da comprovação da despesa (que deverão  ser aquelas legalmente admitidas).

O contrato deverá prever a responsabilidade por tais pagamentos e como se fará a prova da realização das despesas, certo que a transparência evitará dúvidas e litígios, trará segurança jurídica.

Diante dos caminhos operacionais, deverá ser lembrado que se as despesas forem consideradas como encargos da locação, elas poderão motivar despejo por falta de pagamento, mas serão consideradas aluguel, não sendo, a rigor, dedutível seu valor para fins de imposto sobre a renda do Locador, pois a Receita Federal não as reputa iguais às despesas de condomínio (dedutíveis do tributo).

Se não forem consideradas encargos da locação, mas consistirem em reembolso sem relação direta como aluguel, o inadimplemento não poderá motivar despejo por falta de pagamento, mas não sofreriam a tributação como aluguel.

Os crescentes investimentos em prédios residenciais de um proprietário (não instituídos condomínios edilícios) aumentarão a disponibilização de moradias (que todos desejam) e exigirão, certamente, diante do claro interesse social, a reavaliação do entendimento fiscal.

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1 Uma boa leitura a respeito: Eu não tenho onde morar: vilas operárias na cidade de São Paulo, da professora e ex senadora Eva Blay. S. Paulo. Ed. Nobel. 1.985.