Sabem aquelas imagens dos testes de Rorschach na psicologia, em que uma borboleta parece uma bruxa, uma mulher parece um golfinho ou um tronco de árvore que realça o perfil de uma face humana? Acompanhadas da fatídica pergunta “o que você vê primeiro?”, logo vem a promessa de que a resposta há de definir a personalidade do observador.
Pois bem. Imaginem uma gleba subdivida por abertura de novas vias de circulação e implantação de infraestrutura urbana, cuja oferta ao mercado contempla a entrega futura de partes menores individualizadas (lotes) destinadas à edificação. Loteamento, condomínio de lotes, incorporação imobiliária ou incorporação de casas? A depender da sua primeira percepção, sua especialidade jurídica ou empresarial há de ser revelada.
Três tipos de empreendimentos, três distintos conceitos com natureza jurídica completamente distintas. Mas, com certa frequência, eles renovam o debate no mesmo ritmo daquele frisson da internet acerca do vestido branco e dourado (ou preto e azul?).
Separemos o “joio do trigo”!
Incorporação imobiliária. No artigo 28, parágrafo único, e artigo 29, da lei 4591/74, o legislador a definiu como uma atividade empresarial exercida pelo empreendedor que assume o compromisso de vender frações ideais de terreno, vinculando-as às futuras unidades autônomas, com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações sob regime condominial.
Sob ponto de vista empresarial, é comum a confusão entre incorporação imobiliária e o ato de construir em si. Mas, sob o aspecto jurídico, a incorporação imobiliária é um negócio jurídico que permite o exercício da atividade empresarial de venda de unidade a ser construída ou em construção em regime condominial. Vale comentar, inclusive, que, caso se trate de um condomínio edilício com unidades à venda somente depois da conclusão das obras, não há necessidade de ser feita a incorporação imobiliária. Haverá simplesmente a instituição de condomínio com a possibilidade de venda de unidades já existentes (e não futuras). O objetivo especial da incorporação imobiliária é dar identidade e regulamentar a venda de imóvel inexistente no momento da celebração do negócio (unidade futura).
Loteamento. O artigo 2º, § 1º, da Lei 6.766/79, o definiu como uma modalidade de parcelamento do solo caracterizada pela subdivisão de uma gleba em lotes destinados à edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes. Nesta modalidade, desde o registro, conforme dispõe o artigo 22 da mesma lei, as vias de circulação, áreas institucionais, praças e espaços de uso coletivo (áreas institucionais) passam a ser de domínio público.
Condomínio de lotes. Aqui, a explicação atrai um breve contexto histórico.
Quando a Lei 4.591/64 definiu a atividade da incorporação imobiliária, o legislador a vinculou à venda de futuras unidades imobiliárias a serem construídas e submetidas ao regime condominial, recebendo tratamento específico no Título I da lei. Ou seja, o objeto desta atividade era a venda “na planta” de unidades de um edifício em construção.
Neste formato, é instituído o condomínio edilício, cuja edificação passa a ter partes que são propriedade exclusiva (unidades autônomas) e partes que são propriedade comum dos condôminos. Logo, as áreas comuns (hall de entrada, piscina, espaços de circulação, entre outros) são de domínio particular.
Talvez em razão das principais preocupações do mercado imobiliário da época estarem distantes da tímida atuação do loteador como empreendedor profissional, talvez por desatenção. Mas é certo que assim o legislador definiu.
Ocorre que, aquele empreendedor – isto é, o loteador - que se compromete a subdividir uma gleba em lotes, promovendo a infraestrutura de urbanização com “abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes”, também vende e promete entregar futuras unidades imobiliárias. Elas não estarão vinculadas a uma edificação nem submetida ao regime condominial, mas este empreendedor também oferta e negocia um imóvel que ainda não existe.
Percebam, portanto, que a atividade empresarial em si é semelhante. Mas, por definição legal e diante da ausência de edificação e/ou do regime condominial, o loteador ficou fora da categoria dos incorporadores.
O art. 3º, do Decreto-Lei 271/67, publicado três anos depois, tentou remendar a situação, ao dispor que:
Art. 3º Aplica-se aos loteamentos a Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, equiparando-se o loteador ao incorporador, os compradores de lote aos condôminos e as obras de infra-estrutura à construção da edificação.
§1º O Poder Executivo, dentro de 180 dias regulamentará êste decreto-lei, especialmente quanto à aplicação da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, aos loteamentos, fazendo inclusive as necessárias adaptações.
Porém, a regulamentação prometida no parágrafo primeiro nunca ocorreu. E, assim, um acirrado debate vem se arrastando por décadas: o loteamento poderia, ainda assim, ser submetido ao regime da incorporação? Seria possível subdividir uma gleba em lotes, sem vinculá-los a uma edificação, mas submetê-los ao regime condominial? Seria possível estabelecer áreas comuns em um loteamento? Se sim, poderia usufruir dos mesmos benefícios e deveres estabelecidos ao incorporador? O loteamento tido como “fechado” poderia ser constituído em regime condominial? O condomínio edilício, tal como previsto na Lei 4.591/64 e foi previsto no Código Civil de 2022, admitiria sua constituição sem vinculá-lo às edificações?
As divergências entre os juristas pelo Brasil afora fizeram, inclusive, surgir normas estaduais que vedavam a venda de lotes em regime condominial (como em São Paulo); enquanto, em outros, admitia-se o registro deste tipo de empreendimento, contemplando as vias como áreas comuns e os lotes como áreas privativas (como ocorreu no Rio Grande do Sul, onde se tem notícia do primeiro condomínio de lotes registrado na cidade de Santa Maria em 1978).
Como a demanda do mercado não respeita as lacunas ou omissões legislativas, o imbróglio acabou por não impedir o surgimento dos conhecidos “condomínios ou loteamentos fechados”. Um empreendimento que, a olho nu, apresenta-se como um condomínio, com portaria e muro. Mas que tem a natureza jurídica de parcelamento do solo (loteamento propriamente dito) com vias de circulação e espaços comuns pertencentes ao domínio público, cujo controle do acesso é apenas concedido pelo Município de forma precária ao administrador do empreendimento. Mas, na verdade, são loteamentos, os quais a Lei 13.465/2017 tipificou como sendo loteamento com acesso controlado (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.766/79).
Foi somente com o advento da Lei nº 13.465/2017 que o assunto foi apaziguado no contexto da legislação federal. Ela incluiu o artigo 1.358-A no Código Civil, esclarecendo, enfim, que é possível sim ter um condomínio edilício independe de suas frações ideais estarem vinculadas a uma edificação. O dispositivo sofreu modificações também pela Lei 14.382/22 e, agora, vigora nos seguintes termos:
Art. 1.358-A. Pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos.
§ 1º A fração ideal de cada condômino poderá ser proporcional à área do solo de cada unidade autônoma, ao respectivo potencial construtivo ou a outros critérios indicados no ato de instituição.
§ 2º Aplica-se, no que couber, ao condomínio de lotes:
I - o disposto sobre condomínio edilício neste Capítulo, respeitada a legislação urbanística; e
II - o regime jurídico das incorporações imobiliárias de que trata o Capítulo I do Título II da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, equiparando-se o empreendedor ao incorporador quanto aos aspectos civis e registrários.
§ 3º Para fins de incorporação imobiliária, a implantação de toda a infraestrutura ficará a cargo do empreendedor.
Portanto, condomínio de lotes não é modalidade de parcelamento do solo. É forma de organização da propriedade imobiliária, revelando-se em uma espécie de condomínio edilício, pela qual a lei prevê que “pode haver, em terrenos, partes designadas de lotes que são propriedade exclusiva e partes que são propriedade comum dos condôminos”. No mesmo sentido, dispõe o artigo 2º, §7º, Lei 6.766/79, também incluído pela mesma lei de 2017, que estabelece: “o lote poderá ser constituído sob a forma de imóvel autônomo ou de unidade imobiliária integrante de condomínio de lotes”.
Vale comentar que, em razão do longo debate sobre o tema, bem como por força da competência constitucional atribuída aos Municípios para legislarem sobre seu ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, há locais que tratam o “condomínio de lotes” como uma tipologia de parcelamento do solo. Mas, este ponto merece estudo próprio, para o qual é essencial a leitura da obra de autoria do brilhante Bernardo Amorim Chezzi, o livro intitulado “Condomínio de Lotes: Aspectos Civis, Registrais e Urbanísticos” e publicado pela Editora Quartier Latin, chega à sua 2ª edição.
Mas, para fins do contexto da legislação federal, restou expresso que a constituição do condomínio edilício, como um condomínio especial, pode se dar de forma desvinculada da edificação; e, agora, por expressa disposição legal, estabeleceu-se também que a oferta de suas futuras unidades durante a fase de construção da infraestrutura do condomínio de lotes poderia ser objeto da incorporação imobiliária.
Percebem, portanto, que os conceitos não se confundem. Loteamento é a divisão de uma gleba em partes menores, transformando-a em vários imóveis menores e destinando as vias e espaços de uso coletivo ao domínio público. Condomínio de lotes é um condomínio especial que organiza a propriedade de um imóvel subdividindo-a a gleba em frações ideias, distinguindo o que é parte comum do que é privativo, sem vinculá-las às edificações e mantendo as vias e áreas comuns como de propriedade privativa. E incorporação imobiliária é uma atividade empresarial. Repito: incorporação imobiliária é uma atividade empresarial por expressa definição legal!
Neste sentido, a legislação também impôs direitos, deveres e benefícios ao incorporador, especialmente para que essa atividade empresarial pudesse ser fomentada de maneira segura e ordeira, protegendo os adquirentes de futuras unidades, especialmente diante da sua relevância econômica no mercado brasileiro.
Dentre os benefícios, encontra-se o RET, o Regime Especial Tributário instituído pela Lei nº 10.931/2004 que prevê um regime simplificado aplicável às incorporações imobiliárias que tenham sido submetidas ao patrimônio de afetação previsto nos artigos 31-A a 31-E da Lei nº 4.591/1964, contemplando uma forma de apuração dos tributos federais simplificada e reduzida. Esta lei diz:
Art. 1º Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
Art. 2º A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1º será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos:
I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; e
II - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964.
Por definição legal, portanto, o RET foi permitido à atividade empresarial desempenhada pelo empreendedor que “assume o compromisso de vender frações ideais de terreno, vinculando-as às futuras unidades autônomas, com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações sob regime condominial” e que submete tal empreendimento ao patrimônio de afetação.
Ou seja, o RET é permitido somente para os empreendimentos que podem ser objeto da incorporação imobiliária prevista na Lei 4.591/64; que, por sua vez, não abrange a atividade desempenhada pelo loteador na venda de futuros lotes. Tema que, inclusive, foi pacificado pela Solução de Consulta Cosit nº 196, de 05 de agosto de 2015, da Receita Federal.1
Contudo, para elevar o nível de dificuldade de distinção das “cores do vestido”, eis que o legislador trouxe uma nova figura na Lei 14.382/22: a incorporação de casas, prevista nos seguintes termos:
Art. 68. A atividade de alienação de lotes integrantes de desmembramento ou loteamento, quando vinculada à construção de casas isoladas ou geminadas, promovida por uma das pessoas indicadas no art. 31 desta Lei ou no art. 2º-A da Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, caracteriza incorporação imobiliária sujeita ao regime jurídico instituído por esta Lei e às demais normas legais a ele aplicáveis.
§ 1º A modalidade de incorporação de que trata este artigo poderá abranger a totalidade ou apenas parte dos lotes integrantes do parcelamento, ainda que sem área comum, e não sujeita o conjunto imobiliário dela resultante ao regime do condomínio edilício, permanecendo as vias e as áreas por ele abrangidas sob domínio público.
§ 2º O memorial de incorporação do empreendimento indicará a metragem de cada lote e da área de construção de cada casa, dispensada a apresentação dos documentos referidos nas alíneas e, i, j, l e n do caput do art. 32 desta Lei.
§ 3º A incorporação será registrada na matrícula de origem em que tiver sido registrado o parcelamento, na qual serão também assentados o respectivo termo de afetação de que tratam o art. 31-B desta Lei e o art. 2º da Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, e os demais atos correspondentes à incorporação.
A nova figura misturou “alhos com bugalhos”. A incorporação de casas é uma atividade empresarial desenvolvida pelo empreendedor imobiliário que faz um loteamento (isto é, parcela o solo, subdividindo a gleba em partes menores mediante a abertura de novas vias de circulação; e não o organiza como se fosse um condomínio edilício), mas promete entregar não apenas o lote, mas também a edificação sobre ele.
Diante dessa paella de empreendimentos e atividades empresariais imobiliárias, a Receita Federal publicou recentemente a Solução de Consulta COSIT Nº 24, de 20 de janeiro de 2023, dispondo que:
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. PARCELAMENTO DO SOLO MEDIANTE LOTEAMENTO. CONSTRUÇÃO DE UNIDADES HABITACIONAIS. ADMISSIBILIDADE DE ADESÃO. MARCO TEMPORAL.
Anteriormente a 28 de junho de 2022, data de publicação da Lei nº 14.382, de 27 de junho de 2022, no DOU, o parcelamento do solo mediante loteamento, per se, ainda que contratualmente vinculado à opção de construção de unidades habitacionais segundo projetos previamente aprovados pelo órgão competente, era insuficiente para caracterizar a incorporação imobiliária, para fins de adesão ao Regime Especial de Tributação (RET) instituído pelos arts. 1º a 10 da Lei nº 10.931, de 2004.
A partir de 28 de junho de 2022, o parcelamento do solo mediante loteamento caracteriza a incorporação imobiliária, para fins de adesão ao Regime Especial de Tributação (RET) instituído pelos arts. 1º a 10 da Lei nº 10.931, de 2004, desde que sejam atendidos os requisitos da legislação de regência, entre os quais se destaca a vinculação da atividade de alienação de lotes integrantes do loteamento à construção de casas isoladas ou geminadas, promovida por uma das pessoas indicadas no art. 31 da Lei nº 4.591, de 1964, ou no art. 2º-A da Lei nº 6.766, de 1979.
SOLUÇÃO DE CONSULTA PARCIALMENTE VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 196, DE 5 DE AGOSTO DE 2015.
Dispositivos Legais: Lei nº 4.591, de 1964, arts. 28, parágrafo único, 29 e 68; Lei nº 6.766, de 1979, art. 2º, §§ 1º e 2º; Lei nº 10.406, de 2022 (Código Civil), art. 1.358-A; Lei nº 10.931, de 2004, arts. 1º e 4º; Lei nº 14.382, de 2022, arts. 10 e 14; Instrução Normativa RFB nº 1.435, de 2013, art. 2º, § 1º.
A leitura dinâmica nas mídias sociais levou milhares de loteadores e advogados à ligeira felicidade de que, enfim, o RET seria aplicado ao loteamento.
Porém, há ali um “desde que” que muda tudo. Vejam: “(...) desde que sejam atendidos os requisitos da legislação de regência, entre os quais se destaca a vinculação da atividade de alienação de lotes integrantes do loteamento à construção de casas”.
Esta ressalva feita pela Consulta define que objeto da resposta é – e tão somente – a incorporação de casas; o que já está previsto no artigo 68 da Lei 4.591/64, e que, portanto, pode sim ser submetida ao patrimônio de afetação e, por conseguinte, usufruir dos benefícios do RET. Aliás, o contribuinte que formulou a consulta queria, na verdade, questionar a Receita Federal sobre o RET em condomínio de lotes. Mas, a resposta acabou por tratar de loteamento. Novamente, uma mistura de joio e trigo.
O assunto, então, poderia ser organizado da seguinte forma:
Em suma: Onde há incorporação imobiliária, pode ter RET; onde não há incorporação imobiliária, não tem RET.
Isso porque o legislador assim definiu. Ele enxergou branco e dourado ao invés de preto e azul.
É clarividente que a diferença é tênue. A atividade do empreendedor loteador, cada vez mais expressiva e pujante no mercado pós-pandemia, urge por um reconhecimento no mesmo patamar do incorporador. E, por isso, são esperançosas e animadoras as teses em defesa da suficiência do disposto no art. 3º, do Decreto-Lei 271/67 e os movimentos de propositura legislativa que possam promover essa plena equiparação.
Porém, é importante pontuar que, em defesa da segurança e previsibilidade jurídica, é razoável perseguirmos o respeito à lei - qualquer que seja – ao invés de insistirmos na imposição de interpretações extensivas que acabam por criar instabilidade nas relações negociais.
Assim sendo, diante do arcabouço legislativo vigente neste momento, trazer o RET para todas as modalidades de loteamento demanda alteração legislativa. Como, por exemplo, sugere a proposta da Emenda 63 à Medida Provisória nº 1.162, de 2023, que propõe alteração na Lei 6.766/79 e na Lei 10.931/2004 para expressamente dispor sobre a possibilidade do loteador – em qualquer que seja seu empreendimento (com ou sem casas em construção) – optar pelo RET.
Mas, ainda resta o debate se a expressa opção seria suficiente ou se não seria necessário também o acréscimo, na Lei 6.766/79 ou na Lei 4.591/64, da equiparação do loteador ao incorporador, ou da previsão do loteamento ser objeto de incorporação imobiliária, já que o art. 1º da Lei nº 10.931/2004 ao dispor sobre o RET, estabelece que é um regime exclusivo à incorporações imobiliárias que tenha constituído o patrimônio de afetação. Essa equiparação, permitiria o loteador, enfim, ser reconhecido como um empreendedor imobiliário.
Um pequeno ajuste de foco. E todos enxergarão que o “vestido” era mesmo preto e azul. Ou, enfim, perceberão todos as cores, ops! Nuances multidisciplinares dos empreendimentos imobiliários.
__________
1 ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. EMENTA: REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO. INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS. O Regime Especial de Tributação (RET), instituído pelos arts. 1º a 10 da lei 10.931, de 2004, aplica-se exclusivamente às incorporações imobiliárias, não sendo, portanto, extensivo ao parcelamento do solo, mediante loteamento ou desmembramento. Caso ocorra posterior incorporação realizada nos lotes resultantes do parcelamento, o incorporador poderá aderir ao RET e ter as receitas decorrentes da incorporação tributadas na forma prevista no art. 4º da lei mencionada, desde que observados os requisitos previstos na Instrução Normativa RFB nº 1.435, de 2013. DISPOSITIVOS LEGAIS: lei 10.931, de 2004, arts. 1º e 4º; lei 4.591, de 1965, arts. 28, parágrafo único, e 29; lei 6.766, de 1979, art. 2º, §§ 1º e 2º; IN RFB nº 1.435, de 2013, art. 2º, § 1º. Disponível aqui. Acesso em 13. fev. 2023.