Os contratos 'built to suit' e sua interpretação pelos tribunais

Notícias relatam que o contrato built to suit passou a ser firmado no Brasil a partir do final dos anos 90. Todavia, com a edição da lei 12.744/2012 e, especialmente nos últimos anos, o contrato se popularizou. Em meus estudos de mestrado (finalizados em 2016), ainda eram escassos os julgados que tratavam sobre o referido contrato. É verdade que muitas vezes a solução do conflito nessa modalidade contratual é resolvida via arbitragem e, em razão da confidencialidade, não se tem acesso ao resultado de diversos litígios apreciados por câmaras arbitrais.

Contudo, recentemente, quando elaborava a segunda edição do livro "Contratos built to suit: aspectos controvertidos decorrentes de uma nova modalidade contratual" (cuja primeira edição data de 2017 e a segunda será lançada no primeiro semestre de 2023), notei incremento de decisões judiciais que apreciaram e interpretaram litígios envolvendo o built to suit.

O objetivo do presente artigo não é tratar especificamente dos traços gerais da modalidade contratual, mas, sim, do comportamento jurisprudencial a partir dos mais recentes julgados que verificamos em nossa pesquisa.

Tal como defendemos no livro referido anteriormente e, ainda, em outros artigos a respeito da contrato built to suit¹, é relevante que a interpretação do contrato leve em consideração a autonomia privada e, tal como determina o art. 54-A da Lei 8.245/1991, a prevalência das condições livremente pactuadas no contrato respectivo.

Nesse sentido, é imprescindível que o intérprete conheça os riscos envolvidos no built to suit, bem como os fundamentos que sustentam a economia dessa modalidade contratual. Ora, o empreendedor apenas tem interesse em construir sob medida ao futuro ocupante caso tenha razoável segurança jurídica de que conseguirá obter o retorno de seu investimento ao longo dos anos. Nesse sentido, o empreendedor normalmente contrata mediante sólidas garantias de pagamento da remuneração mensal, por parte do ocupante. Da mesma forma, tal como admite o § 1º, do art. 54-A, o empreendedor também insistirá que o ocupante renuncie ao direito de propor ação revisional de aluguéis (artigos 68 e seguintes), justamente para que não corra o risco de o valor estabelecido pelas partes ser reduzido, em razão de uma suposta alteração do preço de mercado da remuneração mensal.

Pois bem. Um dos primeiros julgados que analisou o contrato foi proferido antes mesmo do advento da lei 12.744/2012. O Tribunal de Justiça de São Paulo², em 2011, corretamente, considerou que a natureza do contrato built to suit diferia daquela do contrato típico de locação. Segundo o julgado, o built to suit não é um contrato "puramente de locação de imóvel, visto que esta é apenas uma de suas facetas, na medida em que apresenta elementos dos contratos de construção, empreitada, financiamento e incorporação, além de outras características próprias".

Precisamente em razão da atipicidade do contrato e dos riscos envolvidos no contrato é que a Lei do Inquilinato (art. 4º) também admite que em caso de resilição unilateral e antecipada do contrato por parte do ocupante, a cláusula penal não sofra as reduções de um contrato típico de locação (normalmente proporcional ao período de ocupação e limitada apenas a três alugueres).

Como já referido, a determinação para que as partes respeitem o valor da multa imposta é questão imprescindível para a economia do contrato e eventual decisão que reduza a multa do contrato, com fundamento no art. 413, do Código Civil (diante de valor manifestamente excessivo) ou ainda com fundamento no art. 317, do mesmo diploma (em razão de fatos supervenientes e extraordinários), deve ser muito bem fundamentada, comprovando os requisitos que autorizam a revisão contratual.

Em nossa pesquisa jurisprudencial, verificamos que os tribunais, em sua maioria, têm respeitado os valores estabelecidos no contrato em caso de resilição unilateral por parte do ocupante, tornando a revisão uma situação bastante excepcional. Para tanto, fazemos referências a julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo³, Tribunal de Justiça de Minas Gerais⁴, Tribunal de Justiça do Paraná⁵ e Tribunal Regional Federal da 3ª região⁶. Em tais casos e com fundamento no pacta sunt servanda, ao consignar as características do contrato, os referidos tribunais mantiveram o valor estabelecido no contrato, embora também seja possível verificar julgado que admitiu a redução da cláusula penal, com aplicação do art. 413, do Código Civil⁷.

Com relação ao valor da remuneração mensal, embora a Lei 8.245/1991 admita que as partes possam renunciar ao direito à ação revisional de alugueres, já aduzimos anteriormente⁸ que tal renúncia não significa que a parte lesada não possa requerer a revisão da remuneração na ocorrência de fatos supervenientes ou extraordinários, ou seja, situações bastante excepcionais ou pontuais podem ensejar o pedido de revisão contratual, com fundamento nos artigos 317 ou 478, ambos do Código Civil.

Não obstante tal permissão, também em nossa pesquisa verificamos que a revisão contratual tem sido medida excepcional. Antes da pandemia e em contrato firmado enquanto não editada a lei 12.744/2012, o Tribunal de Justiça de São Paulo⁹ afastou pedido revisional de aluguéis, após detida avaliação dos requisitos do contrato. Isso porque, segundo o julgado, 

[...] a fixação do aluguel, segundo a livre estipulação das partes, levou em conta não apenas a finalidade de servir de contraprestação pelo uso do bem, mas, sobretudo, de retorno do investimento realizado no local. Assim, diante dessa particularidade, inviável se apresenta cogitar de revisão do valor da contraprestação enquanto não se esgotar o prazo estabelecido no contrato. 

Já ao longo da pandemia e, sobretudo, com a elevação do índice normalmente utilizado pelos contratantes no built to suit, foram propostas ações judiciais com caráter revisional, aduzindo a elevação abrupta do Índice Geral de Preços do Mercado (IGPM) e, consequentemente, majoração repentina e desmedida da remuneração mensal paga pelo ocupante. Ocorre que em nossa pesquisa também verificamos que tais pleitos, em sua maioria, foram afastados pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, sob o argumento de que a pandemia e seus reflexos não permitem, automaticamente, o reajuste do preço e intervenção judicial no contrato empresarial¹⁰, embora tenhamos localizado julgado que admitiu a revisão uma vez comprovada dificuldade financeira por parte do ocupante¹¹, situação que, em nossa opinião, não enseja a revisão do contrato¹².

Mas ainda a demonstrar que o Poder Judiciário tem respeitado a vontade dos contratantes, citamos outro julgado, datado de 2020 e apreciado pelo Tribunal de Justiça do Paraná¹³. Naquele processo determinada instituição bancária firmou contrato built to suit com empresa de construção no ano de 2012 (antes da edição da Lei 12.744/2012) para edificação de agência bancária, que foi entregue em 2015. O contrato possuía prazo determinado de dez anos. Contudo, após dois anos de ocupação no imóvel, a instituição financeira realizou denúncia unilateral ao contrato, disponibilizando-se a pagar a multa estabelecida no contrato, que seguia a regra tradicional da locação (três alugueres de maneira proporcional).

Nesse cenário, o construtor procurou declarar a nulidade da referida cláusula, para que fosse aplicado o art. 473, parágrafo único, do Código Civil¹⁴, ou seja, considerando os investimentos que realizou, o objetivo do construtor era permitir que a denúncia unilateral só produzisse efeitos depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. Ao apreciar o contrato, a Des. Rel. Rosana Fachin aduziu que:

A despeito do poderio econômico do locatário Banco do Brasil S/A, trata-se de contrato empresarial firmado com conhecimento da locadora. A compreensão do conteúdo do contrato, de suas obrigações e das consequências financeiras da assinatura desse instrumento impede que se declare nulidade do contrato desde sua origem/formação. Conforme se pode depreender do áudio por ele juntado (mídia mov. 67.1), a Autora-apelante sabia da existência da cláusula impugnada desde o princípio das negociações, chegando a comentar sobre ela com o representante do Banco, mas com ela acabou anuindo. Segundo o representante do Banco, era possível propor a alteração de cláusulas contratuais, o que seria submetido ao jurídico do Banco. Oportuno frisar que a revisão contratual deve ocorrer somente de forma excepcional e limitada, quando configurada hipótese de abuso de direito ou de desequilíbrio contratual. A anulação de cláusulas contratuais, por sua vez, depende de conteúdo ilícito (art. 166, II CC).

Como se nota, ao avaliar as tratativas negociais, a relatora do caso entendeu que a denúncia antecipada e a multa estabelecida eram riscos próprios do contrato, aos quais havia anuído o empreendedor, porque "a renúncia convencional pela locadora ao direito de ser indenizada pela antecipação do termo contratual representa direito patrimonial disponível". A nulidade foi afastada e prestigiou-se a vontade das partes, afastando-se a aplicação do art. 473, parágrafo único, do Código Civil.

Em nossa avaliação e após pesquisa jurisprudencial, há boa compreensão dos tribunais a respeito das características do contrato empresarial built to suit e da necessidade de excepcional intervenção judicial. Esperamos que em 2023 a jurisprudência prossiga em seu caminho de conferir segurança jurídica, sobretudo às relações empresariais.

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1 Vide, por exemplo, GOMIDE, Alexandre Junqueira. A revisão dos contratos built to suit em tempos de pandemia. Migalhas. Coluna Migalhas Edilícias, 27/08/2020. Disponível aqui. Acesso em 09 jan. 2023.

2 TJSP, Apelação com Revisão 9156991-70.2008.8.26.0000 (992.08.037348-7), rel. Antônio Benedito Ribeiro Pinto, j. 04.05.2011.