A Medida Provisória 1.085/2021 institui o sistema eletrônico de registros públicos – SERP e altera a Lei de Registros Públicos com o propósito de viabilizar o fluxo de informações, documentos e dados entre os serviços de registros públicos, além de adequar outras normas visando reforçar a segurança jurídica dos atos vinculados ao sistema registral, simplificar procedimentos e reduzir custos.
Nesse contexto, a MP introduz alterações na lei 4.591/1964, pelas quais dispõe sobre os documentos que instruem o Memorial de Incorporação e a função do seu registro; explicita que a afetação da incorporação é cancelada por efeito do registro de cada compra e venda ou promessa de venda, à vista da comprovação do “habite-se” e da quitação do financiamento da construção da unidade correspondente; disciplina procedimento especial de destituição do incorporador, nas hipóteses em que a lei a admite, além de instituir outras normas relativas a essa atividade.
Em relação à função do registro do Memorial de Incorporação, as alterações introduzidas no art. 32, suas alíneas, bem como a inclusão do § 1º-A, são justificadas pela necessidade de superar dificuldades decorrentes da divergências normativas de natureza administrativa e elucidar dúvidas interpretativas, que obstaculizam a atribuição de direitos reais aquisitivos aos adquirentes, dificultam o exercício de suas prerrogativas e os expõe a risco, sobretudo em situações de crise da empresa incorporadora.1
Sabendo-se que a incorporação imobiliária é caracterizada pela alienação de frações ideais de terreno e construção de conjunto imobiliário, resulta claro que o exercício dessa atividade tem como óbvio pré-requisito a divisão do terreno e a qualificação das frações ideais daí resultantes como objeto de direito de propriedade, mediante registro do Memorial de Incorporação no Registro de Imóveis competente (lei 4.591/1964, art. 32). Esse requisito atende ao princípio da especialidade do sistema registral e visa assegurar a atribuição de direito real aquisitivo a cada um dos adquirentes, pois os contratos de alienação imobiliária só são passíveis de registro, que confere direito real, se neles constar a identificação do imóvel tal como qualificado no Registro de Imóveis, sob pena de serem considerados "irregulares" e, portanto, insuscetíveis de registro que confira direito real (lei 6.015/1973, art. 225).2
A constituição desse regime especial é o principal efeito do registro do Memorial de Incorporação, como salienta Caio Mário da Silva Pereira: "a grande inovação instituída pela lei 4.591/1964 foi a criação de direito real, instituído em favor dos adquirentes de unidades, como também do incorporador, com o registro da incorporação (destaques do autor).3
Refere-se Caio Mário ao regime condominial especial,4 caracterizado pela individualidade e autonomia de cada uma das frações em que o terreno é dividido,5 em oposição ao condomínio geral, pro indiviso (CC, arts. 504, 1.314 e ss), sendo irrelevante que o condomínio tenha por objeto a copropriedade de edificação com "habite-se" ou de "terreno onde não houver edificação" como previsto no art. 8º da lei 4.591/19646, ou, ainda, de lotes de terreno sem construção, como prevê o art. 1.358-A do Código Civil, pois, como bem ilustra André Abelha, "o condomínio não precisa de tijolos para nascer, bastando o registro do ato de instituição no registro imobiliário."7
Essas disposições legais deixam absolutamente claro que pouco importa a composição física do imóvel, daí porque "a instituição de condomínio é compatível com os casos em que a construção está ainda por fazer-se",8 não havendo qualquer objeção a que o objeto do direito de propriedade seja terra nua ou terreno com edificação averbada, pois, em qualquer desses casos, a propriedade do imóvel pode ser atribuída sob regime de condomínio geral, pro indiviso, ou de condomínio especial, por frações autônomas.9
No curso da construção em terreno sob regime condominial por frações autônomas, as acessões aderem ao solo e, quando concluída a obra, formarão unidades imobiliárias submetidas ao regime condominial já constituído pelo registro do Memorial de Incorporação, por efeito natural da averbação do "habite-se". Afinal, as acessões incorporam o regime jurídico do solo a que aderiram, isto significando que, se duas pessoas forem proprietárias de um terreno sob regime condominial geral (CC, art. 1.314) e nele construírem, ambas continuarão proprietárias da edificação pelo mesmo regime condominial a que estava sujeito o terreno. E se essas mesmas pessoas resolverem dividir o terreno em frações autônomas sob regime condominial especial, com via comum de acesso à rua, e nele construírem, a edificação será averbada em nome de ambos sob o mesmo regime de condomínio especial.
A par da interpretação da mais abalizada doutrina sobre o sentido e alcance do art. 32 da lei 4.591/1964, outras disposições dessa mesma lei confirmam as frações autônomas identificadas em forma decimal ou ordinária na matrícula do terreno, por efeito do registro do Memorial, são qualificadas como direito real condominial, que confere efetividade à norma do art. 35, § 4º,10 da lei 4.591/1964, segundo o qual a averbação (rectius, registro) da promessa de venda, ou mesmo das "cartas propostas" ou dos "instrumentos de ajuste preliminar" em nome dos adquirentes "conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente."
É ainda com fundamento nessa qualificação que o art. 1.488 do Código Civil11 excepciona a regra da indivisibilidade da hipoteca constituída sobre o terreno e acessões, nas hipóteses em que o incorporador tiver tomado financiamento para construção do empreendimento. Nesse caso, o art. 1.488 do Código Civil (i) permite que a dívida global contraída pelo incorporador para esse fim seja desdobrada na proporção das frações ideais do terreno e (ii) limita a responsabilidade de cada adquirente à parcela da dívida vinculada à fração ideal adquirida.12
Esses são apenas alguns dos efeitos da constituição do condomínio especial mediante registro do Memorial de Incorporação, que repercutem amplamente na dinâmica da incorporação imobiliária, seja em relação aos interesses particulares dos adquirentes ou aos da coletividade dos contratantes.
Vejam-se as situações de crise da empresa incorporadora, entre elas paralisação ou atraso da obra e falência, em que os adquirentes substituem o incorporador na gestão da incorporação.
Nesses casos, a comissão de representantes dos adquirentes assume a gestão do empreendimento com o encargo e as prerrogativas previstas no § 1º do art. 31-F e nos incisos VI e VII do art. 43 da lei 4.591/1964, mas essas medidas só terão efetividade se os adquirentes tiverem sido investidos nos respectivos direitos reais, pois é essa qualificação que os habilita a deliberar sobre as matérias de interesse do condomínio (que o art. 31-F chama de "condomínio da construção") e a praticar os atos necessários à preservação do respectivo patrimônio, inclusive o leilão de unidades de estoque do incorporador ou de adquirentes inadimplentes, cujos efeitos reais (transmissão ao arrematante) dependem, obviamente, da existência de qualificação das frações autônomas como objeto de direito de propriedade.
Mas, a despeito da expressa previsão legal de criação desses direitos reais por efeito do registro do Memorial de Incorporação, fundada nos princípios do sistema registral relacionados à transmissibilidade de direitos reais aos adquirentes, há normas estaduais segundo as quais esse regime especial só poderia ser constituído após o "habite-se". Parte-se da equivocada premissa de que só existiria condomínio se houvessem unidades dotadas de habitabilidade e não frações ideais autônomas, como se o objeto do condomínio fossem coisas materialmente consideradas, e não o direito de propriedade sobre coisas.
Essas e outras normas que negam a existência de condomínio especial antes do "habite-se" dão origem a inúmeras situações que agravam o estado de vulnerabilidade da posição contratual e patrimonial dos adquirentes, privando-os do exercício das suas prerrogativas, como são, por exemplo, os obstáculos para obtenção de CNPJ em nome do condomínio durante a construção, necessário para prosseguimento da obra ou liquidação da incorporação em caso de destituição do incorporador, inclusive no curso de recuperação judicial da empresa incorporadora, ou em caso de falência (lei 4.591/1964, arts. 31-A, § 1º, e 43, VI e VII).
Para afastar esses e outros obstáculos, instituir procedimentos uniformes para todo o país, desburocratizar e reduzir custos, as alterações introduzidas pela MP 1.085/2021 priorizam a constituição do condomínio por simples efeito do registro do Memorial de Incorporação, como requisito essencial da segurança jurídica dos adquirentes na comercialização de imóveis a construir.
Nesse aspecto, a MP reforça o conteúdo normativo da lei 4.591/1964, que já contemplava a caracterização dessa propriedade condominial e já assegurava a atribuição de direitos reais aquisitivos sobre as frações, com a autonomia própria desse regime especial.
Entre os dispositivos alterados, destaca-se o caput do art. 32,13 que identifica como objeto da alienação na atividade da incorporação imobiliária as frações ideais do terreno e acessões, ao substituir a locução "negociar sobre unidades" por "alienar ou onerar as frações ideais de terreno e acessões". Alinhada à qualificação do objeto de alienação, assim definida, a alínea "i" do art. 32 explicita que as frações resultantes da divisão do terreno são dotadas de autonomia, ao dispor que o Memorial será integrado por "instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas."
E, mais, o § 1º-A, incluído no art. 32 pela MP 1.085/2021, qualifica o registro do Memorial de Incorporação como modo de constituição do condomínio especial, ao dispor que "o registro do memorial de incorporação sujeita as frações do terreno e respectivas acessões a regime condominial especial", pois esse ato reúne e identifica com precisão e completude todos os elementos de caracterização do condomínio edilício definidos pelo art. 1.332 do Código Civil.
De outra parte, o § 15, também incluído no art. 32 pela MP 1.085/2021, dispõe que o registro do memorial e do condomínio sobre as frações "constitui ato registral único", indicando que se trata de mera explicitação do efeito único e natural produzido pelo registro do Memorial definido no § 1º-A. Embora exprima essa obviedade, há quem entenda que o § 15 estaria se referindo a dois atos de registro, mas trata-se de falsa impressão, pois esse parágrafo dispõe "o registro do memorial (...) e da instituição (...) constitui", referindo-se a um só ato, pois, se quisesse referir-se a dois atos, diria "o registro do memorial (...) e o da instituição (...) constituem...". Mas, além disso, se, em afronta ao que dispõe o § 1º-A do art. 32, se considerasse que se trataria de cobrança de emolumentos, o § 15 estaria desafiando o velho adágio segundo o qual a lei não contém palavras desnecessárias, pois a cobrança de ato de registro único nas incorporações imobiliárias já está regulamentada pelo art. 237-A da lei 6.015/1973, segundo o qual as averbações ou registros posteriores ao registro da incorporação e até o "habite-se" "serão considerados como ato de registro único, não importando a quantidade de unidades autônomas envolvidas ou de atos intermediários existentes."14
A par desse aspecto, importa ter presente que, a despeito de a MP explicitar com clareza o modo de constituição dos direitos reais a serem ofertados à venda sob regime condominial, a diversidade terminológica empregada para esse fim poderia suscitar controvérsias e comprometer a aplicação prática da lei, daí porque talvez seja conveniente afastar esse risco pela uniformização, mediante adoção da expressão "condomínio edilício", consagrada no Código Civil, em lugar de "regime condominial especial" (art. 32, § 1º-A) e "condomínio por frações autônomas" (lei 6.015/1973, art. 213, § 10, II) empregadas pela MP.
Como se vê, as alterações introduzidas pela MP 1.085/2021 na Lei 4.591/1964 conferem efetividade às normas sobre outorga de direitos reais aos adquirentes, viabilizando, assim, o exercício de suas prerrogativas, sobretudo em situações de crise da empresa incorporadora.
Nesse sentido, ao explicitar que o registro do Memorial de Incorporação importa, por si só, na instituição do condomínio especial por unidades autônomas, a MP preserva o conteúdo normativo da lei 4.591/1964 e o reforça, corrige distorções interpretativas, simplifica procedimentos e reduz custos da incorporação imobiliária, incorporando ao ordenamento novos e decisivos mecanismos de segurança jurídica capazes de assegurar a realização do programa contratual, no interesse da coletividade dos contratantes.
Justifica-se, portanto, a legítima expectativa de que, com ajustes de forma que eventualmente venham a se mostrar necessários no curso dos debates no Congresso Nacional, as disposições da Medida Provisória 1.085/2021 aqui consideradas sejam convertidas em lei.
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1 Os mecanismos de controle e segurança jurídica da incorporação imobiliária são apreciados em trabalho publicado aqui.
2 Segundo Afrânio de Carvalho, a existência legal dos imóveis, que os torna passíveis de disposição, é determinada pela identificação no Registro de Imóveis com "sua representação escrita como individualidade autônoma, com o seu modo de ser físico, que o torna inconfundível e, portanto, heterogêneo em relação a qualquer outro" (CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 247).
3 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Condomínio e incorporações. 14. ed. rev., atual. e ampl. Atualizadores: Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Chalhub. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 284/285.
4 "Havendo incorporação, será necessário realizar também a instituição de condomínio? Isso seria absurdo, pois a incorporação contém todos os elementos exigidos pela instituição de condomínio (cfr. art. 7º e art. 32/al. ‘i’) e implica necessariamente a declaração de vontade de instituir a propriedade horizontal. A solução só pode ser esta: a incorporação engloba uma instituição de condomínio, mas é mais do que uma instituição" (ASCENSÃO, Maria Teresa Pereira de Castro; ASCENSÃO, José de Oliveira. Instituição, incorporação e convenção de condomínio. Revista de Direito Civil (RT), v. 10, out.-dez. 1979, p. 143 e seguintes).
5 Diz-se condomínio especial para designar aquele integrado por unidades autônomas, caracterizado pela conjunção da propriedade individual e da copropriedade, em oposição ao condomínio geral. Há algumas espécies de condomínio especial, mas o Código Civil o regulamenta em capítulo intitulado “do condomínio edilício” e seu art. 1.331 se refere ao condomínio "em edificações". Há que se ter presente, contudo, que o objeto do condomínio é o direito de propriedade sobre o bem, e não o bem fisicamente considerado, de modo que o condomínio diz respeito à propriedade sobre conjuntos de casas, apartamentos etc, lotes de terreno urbano ou até mesmo poder jurídico sobre frações de tempo relativas a imóveis (multipropriedade). Em qualquer dessas hipóteses o condômino é titular de frações autônomas.
6 Lei 4.591/1964: "Art. 8º Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte".
7 Disponível aqui.
8 "Pensa-se por vezes que a incorporação se faz quando o edifício não está ainda construído, e a instituição de condomínio após a construção. Mas esse critério de distinção não pode ser verdadeiro, porque logo o art. 8º da Lei 4.591 prevê a instituição de condomínio em terreno onde não houver construção e se pretender erigir mais de uma. Logo, a instituição de condomínio é compatível com os casos em que a construção está ainda por fazer-se" (ASCENSÃO, Maria Teresa Pereira de Castro; ASCENSÃO, José de Oliveira. Instituição, incorporação..., cit.).
9 Tratamos do tema em nosso Incorporação Imobiliária, GenForense, 6ª edição, 2022, no prelo, itens 1.4.3 e 2.1.1.
10 Lei 4.591/1964: "Art. 35. O incorporador terá o prazo máximo de 45 dias (...), para promover a celebração do competente contrato relativo à fração ideal de terreno ... (...). § 4º Descumprida pelo incorporador e pelo mandante de que trata o § 1º do art. 31 a obrigação da outorga dos contratos referidos no caput deste artigo, nos prazos ora fixados, a carta-proposta ou o documento de ajuste preliminar poderão ser averbados no Registro de Imóveis, averbação que conferirá direito real oponível a terceiros, com o consequente direito à obtenção compulsória do contrato correspondente."
11 Código Civil: "Art. 1.488. Se o imóvel, dado em garantia hipotecária, vier a ser loteado, ou se nele se constituir condomínio edilício, poderá o ônus ser dividido, gravando cada lote ou unidade autônoma, se o requererem ao juiz o credor, o devedor ou os donos, obedecida a proporção entre o valor de cada um deles e o crédito."
12 Código Civil: "Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa em exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação."
13 Lei 4.591/1964, com a redação dada pela MP 1.085/2021: "Art 32. O incorporador somente poderá alienar ou onerar as frações ideais de terreno e acessões que corresponderão às futuras unidades autônomas após o registro, no registro de imóveis competente, do memorial de incorporação composto pelos seguintes documentos: (...). i) instrumento de divisão do terreno em frações ideais autônomas que contenham a sua discriminação e a descrição, a caracterização e a destinação das futuras unidades e partes comuns que a elas acederão. (...). § 1º-A O registro do memorial de incorporação sujeita as frações do terreno e respectivas acessões a regime condominial especial investe o incorporador e os futuros adquirentes na faculdade de sua livre disposição ou oneração e independente de anuência dos demais condôminos. (...). § 15. O registro do memorial de incorporação e da instituição do condomínio sobre as frações autônomas constitui ato registral único."
14 Lei 6.015/1973: "Art. 237-A. (...). § 1o Para efeito de cobrança de custas e emolumentos, as averbações e os registros relativos ao mesmo ato jurídico ou negócio jurídico e realizados com base no caput serão considerados como ato de registro único, não importando a quantidade de unidades autônomas envolvidas ou de atos intermediários existentes."