Texto de autoria de André Abelha
SUMÁRIO. I. Introdução. II. Impacto nº 1 (dois em um): Impossibilidade definitiva e frustração do fim do contrato. III. Impacto nº 2: Impossibilidade temporária. IV. Impacto nº 3: Desequilíbrio superveniente. V. Impacto nº 4: Deterioração da situação financeira do devedor (exceção da ruína). VI. Outras figuras jurídicas aplicáveis. VII. Conclusão. Referências Bibliográficas.
I. Introdução
Tente simplificar o Direito, e quando abrir os olhos, você estará mergulhado nas profundezas de uma caverna subaquática, sem treino, sem fôlego, sem luz e sem direção. Esquematizar categorias jurídicas costuma ser um flerte com a imprecisão, um salto para o precipício acadêmico1. Então, antes de trilhar este caminho, entenda e aceite os perigos que te acompanharão no percurso.
De fato, reduzir situações tão complexas a mero sistema lógico-formal é quase uma renúncia à análise das infinitas nuances e possibilidades que nascem da realidade. Mesmo assim, há momentos em que tal recurso visual pode sim trazer algum benefício. Desenhar o cenário geral nos ajuda a enxergar além da neblina, e nos leva a flutuar acima das copas das árvores, para vermos a floresta inteira.
Desde que a pandemia explodiu (n)o Brasil, iniciou-se uma intensa produção de textos com distintos enfoques, analisando os efeitos da pandemia sobre os contratos. Caso fortuito, força maior, rebus sic stantibus, imprevisão, onerosidade excessiva, quebra da base objetiva, pacta sunt servanda, desequilíbrio, exceção de contrato não cumprido e boa-fé objetiva são apenas algumas das figuras invocadas. Mas como dar ordem a tudo isso e contemplar o quadro geral?
Caso se anime a continuar a leitura, tentaremos juntos montar, em melhor perspectiva, esse complicado quebra-cabeças. Alguns autores brilhantes, bem antes da Covid-19, e outros, mais recentemente, já nos forneceram peças valiosas. Só precisamos tentar juntá-las, sem inventar a roda.
Ordem é o começo de tudo. Saber que o sistema jurídico não elegeu o caso fortuito como gatilho para o reequilíbrio de um contrato é o primeiro passo para estudar e discutir questões mais profundas. Reconhecer que lesão e estado de perigo só podem ser invocados como vício originário, sendo inútil brandi-los em situação de desequilíbrio superveniente, é a base para uma sã conversa sobre revisão contratual.
Eis, portanto, caro leitor, o objetivo deste arriscado artigo: levá-lo para o alto, para voarmos sobre a densa floresta que se formou, e termos uma vista panorâmica, com GPS, dos quatro impactos mais comuns provocados pela Covid-19, que podem incidir isolada ou cumulativamente sobre uma relação contratual: (i) a impossibilidade permanente de adimplemento da prestação ou, com efeito parecido, a frustração do fim do contrato; (ii) a impossibilidade momentânea de cumprir a obrigação no vencimento; (iii) o desequilíbrio superveniente da prestação; e (iv) a deterioração da situação financeira do devedor2.
E antes de decolarmos, uma premissa valiosa: se o contrato, sendo paritário e simétrico, regular os efeitos da força maior ou caso fortuito, com alocação de riscos, as regras consensuais prevalecem sobre as regras legais (CC, artigos 113, 393 e 421-A). Este texto busca apenas explicar o que pode acontecer no silêncio do contrato e na ausência de acordo.
II. Impacto nº 1 (dois em um): Impossibilidade definitiva e frustração do fim do contrato
Imagine que você, um dos maiores oradores de todos os tempos, foi contratado a peso de ouro, exclusivamente para uma sustentação oral no primeiro julgamento virtual da história do Supremo Tribunal Federal (STF), em litígio de grande repercussão econômica. Mas, infelizmente, você foi contaminado pelo coronavírus, e agora, tossindo, sem ar e acamado, nada é capaz de fazê-lo discursar. O julgamento não foi adiado, a causa foi julgada sem você e o cliente perdeu, sucumbiu. Não haverá outra chance. A sustentação neste processo tornou-se impossível para todo o sempre, e sua obrigação de fazer jamais será cumprida. Juridicamente, então, o que acontece? De acordo com o art. 248 do Código Civil, "se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação". A regra, nesta hipótese, é reforçada pelo art. 607 do Código Civil, segundo o qual o contrato de prestação de serviço termina "pela impossibilidade da [sua] continuação, motivada por força maior". O contrato está resolvido, de pleno direito.
Com exceção da obrigação de pagar, a ser tratada adiante, a mesma regra de resolução se aplica às prestações de dar coisa certa ("se... a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes...", art. 234 CC) e de não fazer ("extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar", art. 250 CC).
De forma diferente, porém semelhante o suficiente para ser agrupada sob o mesmo tipo de impacto: haverá casos em que a prestação pode ser cumprida, mas sua utilidade desapareceu. Houve, por assim dizer, a frustração do fim do contrato3. Se comprei com uma agência de turismo um pacote incluindo passagens aéreas, hotel e ingresso para um show cancelado em definitivo, o que adianta a agência conseguir me transportar para outra cidade e me hospedar no hotel, se o objetivo da compra era o evento?
Então, para fincarmos nossa primeira estaca:
(i) a Covid-19 não é, a priori, genericamente, um caso fortuito ou de força maior; a parte tem o ônus de comprovar, na sua realidade contratual, que a pandemia desencadeou um fato necessário, irresistível, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir (art. 393, p. único, do CC4), e que esse fato gerou a impossibilidade de cumprimento da prestação (arts. 234, 248, 250 ou 607 do CC)5, ou a frustração do objetivo do contrato (CC, art. 421);
(ii) se a Covid-19, no caso concreto, provocou uma das situações acima tratadas, a consequência será a resolução do contrato;
(iii) o caput do art. 393 do Código Civil não traz regra de resolução, e sim de exclusão de responsabilidade, rompendo o nexo causal e eximindo o devedor de indenizar o credor pelos prejuízos resultantes de fortuito ou força maior; e
(iv) se não há impossibilidade da prestação, nem frustração de seu fim, o contrato tem que ser cumprido, e se não o for, caberá execução específica, ou então resolução por inadimplemento, e a parte inocente poderá pleitear indenização, aplicando, se prevista a respectiva cláusula penal.
*André Abelha é mestre em Direito Civil pela UERJ. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Presidente da Comissão de Direito Notarial e Registral no Conselho Federal da OAB. Professor de cursos de extensão e pós-graduação em Direito Imobiliário em diversas instituições. Advogado.
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1 STRECK, Lenio. O coronajúris e "por que gostamos tanto de simplificar o Direito?". Acesso em 18.abr.2020.
2 Está excluída da abrangência deste artigo a análise do impacto da pandemia sobre as relações público-privado e trabalhistas.
3 Cite-se, neste ponto, o Enunciado 166 do Conselho da Justiça Federal (CJF), aprovado na III Jornada de Direito Civil: "A frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil".
4 Releva desde já registrar que "a imprevisibilidade não é requisito necessário da força maior e do caso fortuito, podendo um fato ser previsível mas irresistível e ser, por esse motivo, considerado como caso fortuito ou força maior" (WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das obrigações e teoria geral dos contratos, 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2011). A Covid-19 pode desencadear um fato que seja, ao mesmo tempo, um fato irresistível, extraordinário e imprevisível, ou apenas extraordinário e imprevisível ensejando, se os demais requisitos estiverem presentes, a revisão do contrato (Impacto nº 3).
5 SOUZA, Eduardo Nunes de; SILVA, Rodrigo da Guia. Resolução contratual nos tempos do novo coronavirus. Acesso em 20.abr.2020.