Texto de autoria de Marcos Ehrhardt Junior
Imagine que durante um tranquilo passeio com a família num shopping center durante o final de semana, chama sua atenção o estande de vendas de uma corretora que anuncia um imóvel que parece caber no seu bolso e ainda vai concretizar o sonho da casa própria.
Quantas pessoas não sonham em se livrar do aluguel, ter seu próprio teto, um lugar para criar raízes, estabelecer família, que apresente uma boa localização e uma estrutura que facilite a rotina diária de todos os seus integrantes.
Aquilo que parecia uma hipótese, um mero sonho distante, repentinamente parece consideravelmente mais perto: obras em andamento, pagamento facilitado, entrega em menos de três anos... Por que não embarcar na aventura que tem se tornado, para muitos brasileiros, a compra do primeiro imóvel, especialmente quando se trata de aquisição de unidade ainda em construção?
Após a empolgação inicial, planilhas, parcelas, documentos, financiamento... Cálculos e mais cálculos para ver se tudo cabe no bolso. Sinal verde do banco, negócio concretizado. Agora resta esperar a data da entrega. Mas quando esse esperado dia vai ocorrer realmente?
Aqui começa esta reflexão sobre a tal "cláusula de tolerância", expressão que muitos adquirentes só ouvirão pela primeira vez quando enfrentarem o inadimplemento do construtor quanto ao prazo de entrega tão ostensivamente anunciado em todos os meios publicitários que divulgavam o empreendimento.
Não raro, encontram-se relatos de compradores que informam que em nenhum momento durante as negociações preliminares lhes foi mencionado que a data de entrega prevista no contrato poderia ser postergada por mais 180 dias, sem que nesse período fosse possível imputar ao construtor qualquer penalidade pelo atraso. Cabe ao profissional contratado pelo consumidor (após o atraso) explicar os termos do contrato.
Refeito da estupefação inicial, o adquirente começa a procurar mais informações sobre a cláusula, e sua incredulidade só vai aumentar: "Quer dizer que não posso exigir a entrega do imóvel por mais 6 (seis) meses?". "Você está dizendo que terei que continuar a pagar o aluguel e ainda honrar as parcelas do financiamento do imóvel?". "Como assim? Só quem pode atrasar é o construtor e, no meu caso, não existe nem um dia sequer de tolerância?". "Deixa ver se eu entendi: se eles atrasam, não há nada que eu possa fazer, mas se eu atraso, arcarei com todas as penalidades previstas no contrato?"
Para qualquer advogado que atua na defesa dos interesses dos consumidores adquirentes, nunca é uma conversa fácil. Tudo começa quando se recebe alguém que não fez nenhum tipo de consulta prévia sobre os efeitos do contrato de aquisição da unidade imobiliária antes de fechar o negócio... Tudo foi feito no estande de vendas, com informações prestadas pelo próprio construtor. "Tinha um quadro resumo bem explicativo, parecia não haver necessidade de contratar um advogado...".
E você, caro leitor, deve estar pensando: "Mas estava estabelecido no contrato, de modo expresso e até em destaque... Como alegar desconhecimento e surpresa em relação à tolerância?". A resposta aqui está se tornando uma máxima nas relações de consumo: "Ler o contrato? Para quê? Não dava para mudar nada mesmo...".
Muita gente descobre, da pior maneira, que os custos de uma advocacia preventiva, em caráter consultivo, são bem mais baratos e evitam muita dor de cabeça, sobretudo quando se trata de um contrato de adesão pensado nos mínimos detalhes para proteger prioritariamente os interesses do construtor fornecedor.
Afinal, é lícito estabelecer a chamada cláusula de tolerância no direito brasileiro? De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a resposta é positiva. A título ilustrativo, segue decisão bem representativa:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da lei 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (lei 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.
5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, §2º, da lei 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, §2º, da lei 4.591/1964 e 12 da lei 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.
9. Recurso especial não provido.
(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)
Mas o assunto não pode ser analisado de modo tão simples assim. Não existe um modelo previsto em lei para tal cláusula, prevalece aqui a liberdade das partes na sua contratação. Qual o suporte fático para a incidência dos efeitos pretendidos por esta cláusula? Será que ela pode subordinar totalmente a data de entrega ao interesse único do fornecedor sem qualquer tipo de explicação e/ou justificativa aferível objetivamente?
Neste ponto, a resposta é negativa. O Código Civil em seu art. 122, aplicável à hipótese subsidiariamente, veda cláusulas ou condições consideradas puramente potestativas, entendidas estas como aquelas que se sujeitam ao exclusivo arbítrio de uma das partes.
Segundo a doutrina de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, considera-se puramente potestativa a condição se, para seu implemento, bastar a volição exclusiva e arbitrária de uma das partes, que pode obstá-lo ou ensejá-lo. Em suma, é puramente potestativa a condição que faz a eficácia do contrato depender de uma simples e arbitrária declaração de vontade de uma das partes contratantes, seja para produzir (condição suspensiva), seja para conservar (condição resolutiva) os efeitos por elas previstos1. Situações corriqueiras no ramo da construção civil, como eventual atraso de determinado fornecedor, configuram parte do risco do empreendimento, que não pode ser suportado integralmente pelo adquirente.
Não percamos de vista que o prazo inicial de entrega da unidade comercializada foi fixado unilateralmente pelo construtor, sendo, infelizmente, comum de se constatar a abusiva prática de fixar o prazo de entrega já contando com o período de tolerância, como se ele fosse aplicável como regra geral, algo corriqueiro que pudesse ser empregado sem qualquer tipo de justificativa.
O período de tolerância, em sentido diametralmente oposto, precisa ser analisado de modo excepcional, com interpretação restritiva, vale dizer: não faz sentido entender que poderia ser aplicado automaticamente, pelo período integral de 180 dias sem apreciação das circunstâncias que motivaram o atraso inicial.
Há que se exigir do construtor a demonstração da ocorrência de circunstâncias imprevisíveis que justifiquem a eficácia da cláusula de tolerância, sendo dele o ônus de comprovar a ocorrência dos fatos que, por disposição expressa do art. 6º do CDC, devem ser informados aos adquirentes tão logo ocorram, com o envio de novo cronograma de entrega, como forma de mitigar os danos a eles infligidos.
Vale aqui censurar o comportamento de quem, apenas após a conclusão do prazo previsto para a entrega, busca justificar o atraso alegando a existência de circunstâncias imprevisíveis ocorridas anos atrás, que nunca foram comunicadas aos adquirentes. Na dúvida acerca da ocorrência ou não de circunstâncias não imputáveis exclusivamente ao fornecedor, deve-se interpretar pela impossibilidade de utilização da cláusula, que não pode ser vista como "mera faculdade" do construtor.
Aqui é preciso abrir um parênteses para chamar a atenção para a importância comercial do prazo de entrega da unidade. Num cenário de concorrência entre fornecedores que estão simultaneamente construindo numa mesma área, a data de entrega da unidade pode ser determinante para a decisão de compra.
Lamentável é ouvir relatos de que alguns fornecedores trabalham com dois cronogramas diferentes: um para o público externo (=consumidores), que prevê a entrega no menor tempo possível, e outro para o público interno (=seus próprios colaboradores, responsáveis pela edificação), que já considera "normal" utilizar, sem qualquer explicação ou justificativa, o período de "tolerância". Evidente o abuso de direito nesse cenário.
Anote-se ainda, por oportuno, que o fato de existir previsão legal para a referida cláusula, recentemente introduzida em nosso sistema pela lei 13.786, de 27 de dezembro de 20182, não afasta a necessidade de interpretação da mesma de modo sistemático, especialmente com as disposições que consagram a proteção contratual dos consumidores, destacando-se em especial o disposto no art. 30 (vinculação à oferta) e art. 31 do CDC (informação clara, precisa e ostensiva sobre prazos). Aplicável ainda o inciso III do §1º do art. 51 do mesmo diploma legal, pois, no caso concreto, a utilização integral do prazo de 180 (cento e oitenta) dias pode se mostrar excessivamente onerosa, em comparação com os eventos que justificariam sua incidência.
Enfim, o equilíbrio negocial na contratação da aquisição de imóveis na planta depende substancialmente de uma interpretação restritiva de uma cláusula que deve ser utilizada de modo excepcional e apenas pelo tempo indispensável à superação do problema que impediu a concretização do cronograma inicialmente previsto. Mera previsão contratual de uma cláusula de tolerância vazia, sem obrigatoriedade de comunicação aos adquirentes e exposição dos motivos de sua aplicação, tão logo aconteçam, não se coaduna com a cooperação que se espera das partes em qualquer relação contratual, não devendo o Poder Judiciário ser condescendente com sua utilização. Ainda há muito o que se refletir e debater sobre o tema, especialmente num contexto de crise econômica como o que ainda vivenciamos.
* Marcos Ehrhardt Junior é advogado. Doutor pela UFPE. Mestre em Direito pela UFAL. Professor de Direito Civil da UFAL. Professor de Direito Civil e Direito do Consumidor do Centro Universitário CESMAC. Líder do Grupo de Pesquisa Direito Privado e Contemporaneidade (UFAL). Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Diretor Nordeste do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL).
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1 NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 347.
2 Vide o Art. 43-A da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964: "A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador".