Da erosão do elemento nexo causal

O esforço feito quando se inicia a análise do “entremado mundo del nexo causal” ¹ decorre não apenas da complexidade do tema mas igualmente pelo fato de a doutrina não ter encontrado, no Judiciário, ouvintes atentos, pois o que está havendo é uma oscilação entre as diversas concepções da relação causal, ao sabor do que parece mais adequado ao caso concreto, o que compõe um cenário de fluidez na aferição do nexo causal — é o que Andrea Violante² denomina de “causalidade flexível”.

O nexo causal é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão, e o dano; em outras palavras, é o vínculo entre dois eventos, apresentando-se um como consequência do outro.

Dupla função tem o nexo causal: Permite determinar a quem se deve atribuir um resultado danoso; também, é indispensável para verificar a extensão do dano, pois serve como medida da indenização.

Como já foi asseverado, a prova da culpa, em outros tempos, freava o impulso das demandas de reparação; uma vez demonstrada a culpa, as Cortes consideravam presentes os elementos necessários à responsabilização, sendo a prova do nexo, portanto, mera formalização, por vezes solucionada de forma empírica no próprio caso concreto.

A responsabilidade objetiva, contudo, veio alterar o posicionamento do Judiciário, exigindo atenção especial no que concerne ao nexo causal, porquanto a interrupção deste consiste em um dos únicos caminhos para o réu não precisar indenizar. Desta forma, não apenas a culpa teve a erosão de seu filtro como ainda, nas ações que envolvem a responsabilidade objetiva, os olhares voltaram-se para o nexo causal. Tanto é verdade, que a responsabilização, nos casos de responsabilidade objetiva, “acaba por traduzir-se no juízo sobre a existência de nexo de causalidade entre fato e dano”, decidindo o Judiciário, com certa ampliação, que “o nexo causal é a primeira questão a ser enfrentada na solução de demandas envolvendo responsabilidade civil e sua comprovação exige absoluta segurança quanto ao vínculo entre determinado comportamento e o evento danoso”. ³

Embora se reconheça a erosão do nexo causal, à semelhança do que ocorreu com o exame da culpa, não se pode tratar daquele sem mencionar as teorias que o revelam ou que assim o deveriam fazer.

A primeira a se tratar é a da equivalência das condições; é, pois, a mais antiga e a mais elementar. Segundo essa teoria, o dano não teria existido se cada uma das condições não se tivesse verificado; dito de outro modo, a equivalência das condições “aceita qualquer das causas como eficiente. A sua equivalência resulta que, suprimida uma delas, o dano não se verifica” ⁴; também é chamada de conditio sine qua non. Aplicada no Direito Penal (art. 13 do Código Penal brasileiro), em que não se verificam os efeitos expansionistas dessa teoria, uma vez que, se faltar tipicidade da conduta, não haverá crime; no entanto, é inaplicável na esfera da responsabilidade civil, porque, como já foi ponderado, conduziria a uma linha infindável de responsáveis já que é inexistente, na órbita civil, o princípio da tipicidade.

A segunda teoria é a da causalidade adequada, criada por Von Bar, mas desenvolvida por Von Kries, na qual a causa⁵ de evento é aquela que teve uma interferência decisiva na produção do dano. Preocupa-se, neste sentido, com a causa mais apta a produzir o resultado. A causalidade adequada parte “da observação daquilo que comumente acontece na vida e afirma que uma condição deve ser considerada causa de um dano quando, segundo o curso normal das coisas, poderia produzi-lo. Esta condição seria a causa adequada do dano, as demais condições seriam circunstâncias não-causais”.⁶ Em outras palavras, é preciso que o fato violador da personalidade alheia tenha atuado como condição concreta do dano e que em abstrato o fato seja uma causa adequada desse dano; isto é, o autor do dano só resta obrigado a reparar danos que não teriam ocorrido sem essa violação e que, se se abstraísse a referida violação, seria de se prever que não se teria produzido o dano.⁷

A causalidade adequada leva em conta uma situação abstrata e pautada em um princípio de normalidade; dito de outro modo, só serão imputadas ao agente as consequências que, em um determinado momento histórico, e segundo o estado da ciência e da técnica, são identificadas como consequências normais do comportamento do réu.⁸ A fim de constatar se a causa é efeito normal do dano, deve-se questionar se a relação de causa e efeito sempre existiu em casos daquela espécie ou se foi a resposta apenas naquele caso, por força de circunstâncias específicas. Apenas na primeira hipótese é que se entende a causa como adequada para produzir o dano.⁹ Por certo não faltaram críticas a essa teoria, pelo fato de existir uma incerteza inerente para as avaliações de normalidade e de probabilidade, uma vez que “probabilidade não é certeza”.¹⁰ Em outras palavras, não basta, então, que um fato seja condição de um evento: é preciso que se trate de uma condição tal que, normal ou regularmente, provoque o mesmo resultado — isso é chamado de juízo de probabilidade.

Para Mário Júlio de Almeida Costa¹¹, o critério preferível neste prognóstico de adequação abstrata é o que atende às circunstâncias conhecidas à data da produção do fato, por uma pessoa normal, como àquelas conhecidas do agente. Por exemplo, João agride Pedro com um pequeno encontrão, e Pedro acaba morrendo, pois teve uma grave lesão craniana. A agressão de João não é, em princípio, adequada para colocar em perigo a vida de Pedro; no entanto, se a deficiência de Pedro era conhecida de João ou se João tinha a obrigação de conhecê-la, já existirá um nexo de causalidade adequada entre a agressão e o óbito.

Tal teoria afirma que somente poderão ser levadas em consideração aquelas consequências, não completamente estranhas, que, segundo a experiência, podem ser consideradas como possíveis de semelhante feito. Não interessa o conhecimento ou a previsão pessoal do responsável do dano, mas sim, a apreciação feita segundo a experiência média de um julgador ou de um observador perspicaz, para que, no momento de ocorrer o fato gerador da responsabilidade, sejam conhecidas todas as circunstâncias, e não apenas as notórias (prognóstico objetivo ulterior).¹²

Paulo de Tarso Sanseverino¹³ comenta que, na prática, o conceito de causa adequada gera dificuldades, ainda mais quando o fato apresenta uma multiplicidade de causas, restando difícil afirmar qual destas seria a causa mais adequada; opta a doutrina pelo conceito negativo, ao estabelecer a causa inadequada.

A terceira teoria é a da causalidade eficiente para a qual as condições que concorrem para um resultado não são equivalentes, existindo sempre um antecedente que, em virtude de um intrínseco poder qualitativo ou quantitativo, é eleito como a causa do evento. Para essa teoria, o juízo da causalidade não se daria em abstrato, mas em concreto, reconhecendo-se qual, dentre as causas, foi a mais eficiente na produção do dano. Defendiam essa teoria Birkmeyer, Stoppato e Köhler, porém nunca chegaram a um acordo acerca do que representava, com uma margem de certeza, critérios mais ou menos objetivos que permitissem selecionar, entre as diversas causas do dano, aquela que teve o poder intrínseco de produzi-lo no caso concreto.¹⁴

Em meio às críticas, alcançou papel de destaque a quarta teoria que é a da causalidade direta ou imediata, a qual considera como causa jurídica apenas o evento que se vincula diretamente ao dano, sem a interferência de outra condição sucessiva. Todavia, ela suscita ainda mais discussões intrínsecas, pois há quem defenda que é esta a adotada pelo Código Civil brasileiro, mas há quem a refute.

Anderson Schreiber¹⁵ identifica no art. 403 do Código Civil brasileiro a expressa previsão da teoria da causa direta e imediata, uma vez que esse artigo refere que: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. (Grifou-se). O autor ainda comenta que, a despeito do termo inexecução vir expresso no artigo, esta teoria também se estende à responsabilidade extracontratual.¹⁶ Da mesma forma pensa Agostinho Alvim¹⁷, para quem a escola que melhor explica o dano direto e imediato é a que julga importante a necessariedade da causa.

Ocorre que o legislador, no art. 403 do CC, recusou-se a sujeitar o autor do dano a todas as consequências do seu ato, principalmente quando já não ligadas diretamente àquele. Para Agostinho Alvim¹⁸, o legislador está certo, pois não é justo que o autor do primeiro dano responda de forma ilimitada.

Em contrapartida, Paulo de Tarso Sanseverino¹⁹ afirma que: “ao contrário do Código Penal, que, expressamente, adotou a teoria da equivalência dos antecedentes, o Código Civil brasileiro de 1916, seja no art. 159 (CC/2002, art. 186), seja no art. 1.060 (CC/02, art. 403), não se inclinou por nenhuma das teorias. Aliás, a maioria das legislações opta por não se filiar a nenhuma teoria especial”. Sanseverino, de encontro com o pensamento de Schreiber, pontifica que “na doutrina brasileira, predomina o entendimento de que, no plano da responsabilidade civil, a teoria da causalidade adequada é a que melhor se aplica. (...) O STJ²⁰ já teve oportunidade de apreciar, em diferentes julgamentos, casos envolvendo a relação de causalidade, tendo manifestado sua preferência pela teoria da causalidade adequada”.

Raimundo Gomes de Barros²¹ igualmente entende que a teoria da causalidade adequada, seja a responsabilidade subjetiva ou objetiva, é a que melhor soluciona os problemas em matéria de responsabilidade civil. Sérgio Cavalieri Filho²² também defende tal posicionamento quando aduz que “em sede de responsabilidade civil, nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado”. E, sobre o atual art. 403 do CC de 2002, antigo art. 1.060 do CC de 1916, o referido autor destaca: “com base no art. 1.060 do Código de 1916, nossos melhores autores — a começar por Aguiar Dias — sustentam que a teoria da causalidade adequada prevalece na esfera civil”. Comenta que: A expressão ‘efeito direto e imediato’ não indica a causa cronologicamente mais ligada ao evento, temporalmente mais próxima, mas sim aquela que foi a mais direta, a mais determinante segundo o curso natural e ordinário das coisas. Com frequência a causa temporalmente mais próxima do evento não é a mais determinante, caso em que deverá ser desconsiderada.

O problema da causalidade, então, não restou resolvido, porquanto a teoria da causa direta e imediata se apresentou excessivamente restritiva — não se pode negar que há uma responsabilidade também por danos causados de forma indireta e mediata. Pense-se no caso de uma pessoa atropelada que tem os seus pertences furtados: Por certo que o lesante deverá ressarcir o valor dos pertences, ainda que causa indireta do ato ilícito.

Da mesma forma assegura Fernando Noronha²³ para quem a causalidade necessária (causa direta e imediata) restringe demais a obrigação de indenizar, porque significa muito rigor exigir que uma condição seja não só necessária, mas também suficiente para juridicamente ser considerada causa.

A causa direta e imediata era um potente filtro de ressarcibilidade, mas ocasionava injustiças, sendo necessário desenvolver, portanto, no âmbito da própria teoria, a subteoria da necessariedade causal, demonstrando que o dano direto e imediato quer, a bem da verdade, revelar um liame de necessariedade, e não de simples proximidade entre a causa e o efeito. O dever de indenizar vai surgir, assim, quando o evento danoso for o efeito necessário de determinada causa. Deste modo, danos indiretos passam a ser indenizados, desde que sejam consequência necessária da conduta tomada como causa. De acordo com o pensamento de Gustavo Tepedino²⁴, a melhor doutrina é aquela que defende que a necessariedade consiste no verdadeiro núcleo da teoria da causa direta e imediata, não se excluindo a ressarcibilidade de danos indiretos, quando derivados necessariamente da causa posta em julgamento.

Cabe também salientar que “em que pese a inegável importância do debate acadêmico em torno das diversas teorias da causalidade, em nenhuma parte alcançou-se um consenso significativo em torno da matéria”. ²⁵

Como já constatado, a indefinição quanto à adoção desta ou daquela teoria tem servido, é verdade, para garantir e para justificar reparação às vítimas.²⁶ O que ocorre é que as Cortes não têm dado à prova do nexo causal igual tratamento rigoroso que, em outras épocas, alcançavam à culpa, preferindo, outrossim, amplas opções teóricas diante de uma legislação lacunosa acerca do tema, dando importância, apenas, para a motivação que inspira as decisões.

A importância do nexo causal também se deve ao fato de este servir como um sistema de distribuição do prejuízo. Em outras palavras, cada um dos agentes deverá suportar o dano à medida que o tenha produzido, à proporção que a sua conduta interferiu no evento danoso, porque o agente que atuou com maior grau de culpa nem sempre é o que teve maior participação no dano. De fato, a extensão do dano deve ser aferida a partir do nexo causal, e não da culpa.²⁷

Semelhante é a ideia de Pontes de Miranda²⁸: “para se pensar em extensão do dano tem-se de partir do nexo causal. (...) Tem-se de considerar o prejuízo que o ofendido sofreu, ou sofreu e ainda vai sofrer, e o que pode haver lucrado, bem como sua participação nas causas do dano ou no aumento desse”. Este sistema de distribuição do prejuízo ainda traz como vantagem o fato de poder ser utilizado tanto diante da responsabilidade subjetiva como da objetiva.

O que se pretende demonstrar é que, com a erosão do filtro nexo causal, a liberdade que o Judiciário tem para tratar da questão acaba por estimular pedidos de reparação, fundados mais na desgraça da vítima do que em uma justa possibilidade jurídica de imputação dos danos ao pretenso lesante, chegando-se à vitimização social ou blame culture²⁹ — uma via, portanto, totalmente inconsistente.³⁰ E enquanto não se efetiva a necessária revisão dessa dogmática, vive-se um momento de perplexidade com a corrosão de uma das bases da responsabilidade civil, trazendo como consequência uma expansão do dano ressarcível.

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