Migalhas de Responsabilidade Civil

A necessidade de um verdadeiro olhar constitucional sobre a ação de reparação de danos imateriais

O Direito Civil enfrenta desafios na regulação de danos aos direitos de personalidade. A Constituição prevalece sobre o Direito Privado, levantando questões sobre a efetividade da reparação de danos imateriais e a necessidade de uma proteção constitucional mais abrangente.

6/6/2024

O sentimento da insuficiência do Direito Civil para regular os danos oriundos da violação dos direitos de personalidade é o argumento para quem defende que os institutos de que dispõe até o momento o Direito Civil não conseguiram coibir nem reduzir a prática de novos ilícitos. Muito se resolve quando se aceita que a questão radica no fato de que a Constituição Federal tem um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado. O decisivo é saber qual é o modo mais seguro de garantir a aplicação e a efetividade da ação de reparação de danos, em especial dos imateriais, e se um olhar verdadeiramente constitucional sobre o tema não muda a problemática.

À medida que a sociedade fica mais complexa e só fazem aumentar as violações às pessoas, novas situações passam a exigir proteção jurídica adequada, pertinente, eficaz e condizente com os direitos tutelados. Outrossim, o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e a consagração da tutela de interesses existenciais, conquistas da ciência contemporânea, ampliaram o objeto protegido pelo Direito em face da atuação lesiva, o que conduz ao pensamento de que a violação de direitos constitucionalmente protegidos merece uma verdadeira proteção constitucional.

Os direitos de personalidade, que têm origem no Direito Civil, foram elevados à dimensão constitucional, porém a tarefa do Código Civil de 2002 era a de codificá-los, proporcionando uma adequada regulação da matéria, mas este objetivo ainda segue sem implementação plena no âmbito do Direito Civil brasileiro codificado. Em outras palavras: A matéria dos Direitos da personalidade ainda recebe uma disciplina tópica e pontual. A realidade é que se surgem novos direitos de personalidade, igualmente aparecem novos danos imateriais e, com estes, a urgência da respectiva reparação.

O instrumento do ressarcimento dos danos e da responsabilidade civil, embora adaptado às exigências da vida moderna, demostra-se, frequentemente, inidôneo, impõe-se, portanto, uma revisão nos próprios fundamentos da responsabilidade civil tradicional, que não oferece solução adequada aos inúmeros problemas trazidos pela sociedade moderna. O que se denota, portanto, é que resta expressa a insatisfação da responsabilidade civil como posta hoje, de forma a tutelar os direitos de personalidade, razão mais do que suficiente para se apostar em uma mudança, nem que seja a começar pela mudança de pensamento.

O sentimento da insuficiência do Direito Civil para regular os danos oriundos da violação dos direitos de personalidade é o argumento de muitos, para quem os institutos de que dispõe até o momento o Direito Civil não conseguiram coibir nem reduzir a prática de novos ilícitos; assim, o Direito, que deve servir à vida e ter uma utilidade prática, já que feito por pessoas e para pessoas, deve amoldar-se às novas necessidades, para solver os conflitos oriundos de uma nova ordem social. Muito se resolve quando se aceita que a questão radica no fato de os direitos fundamentais, enquanto parte da Constituição, terem um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado, podendo, por conseguinte, influenciá-lo.

Verifica-se uma inadequação das técnicas de proteção da pessoa humana elaboradas pelo Direito Privado, consubstanciadas na doutrina dos chamados direitos da personalidade, pois os mecanismos de proteção apresentam-se aquém das inúmeras e crescentes demandas da pessoa humana, inseridas em situações que se multiplicam e se diversificam ao sabor dos avanços tecnológicos, sendo insuscetíveis de se ajustarem à rígida previsão normativa, muito embora merecedoras de tutela pelo ordenamento jurídico.

Percebe-se, portanto, que na seara do Direito Civil-Constitucional é notável a insuficiência de seus institutos, mormente da responsabilidade civil, no seu âmbito de atuação, para um verdadeiro apaziguamento social por suas tradicionais funções.

A inserção dos direitos de personalidade no Direito Civil resta ainda justificada, pelo fato de que tal Direito é o depositário dos princípios gerais do Direito, e toda a matéria comum às várias disciplinas é deixada para o Direito Civil, mas, principalmente, por ser atribuição dessa disciplina jurídica o estudo da pessoa e da personalidade, e pelo fato de a responsabilidade civil do ofensor aos direitos da personalidade do ofendido ser, também, tutelada pelo Direito Civil.

A pergunta que urge nesse momento é: Precisa continuar sendo assim para sempre, sendo que a própria Constituição prevê a reparação dos danos por lesões a esses direitos? Não seria bastante razoável que juntamente com os direitos que são tutelados aparecessem as normas que permitem e, mais do que isso, que exigem a sua reparação? Por que deixar parte para o Direito Civil e parte para a lei maior, se tudo pode estar engrenado, tratado unido e de forma sistemática? Se os direitos de personalidade, ausentes no Código Civil de 1916, e parcialmente presentes no Código Civil de 2002, foram assim admitidos no Brasil por força de construções doutrinárias embasadas em leis especiais e na Constituição, então porque não admitir que são aqueles previstos na lei maior e que isso basta, da mesma forma que a previsão da reparação na Lex Mater, igualmente é o que faz sentido? O que o texto busca é apresentar respostas a esses questionamentos.

A lei fundamental de um país expressa as relações de poder nele dominantes, como é o caso do poder militar, representado pelas Forças Armadas, do poder econômico, representado pela grande indústria e pelo capital, e do poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais. Assim, “as relações fáticas resultantes da conjugação desses fatores constituem a força ativa determinante das leis e das instituições da sociedade, fazendo com que estas expressem, tão-somente, a correlação de forças que resulta dos fatores reais de Poder. Esses fatores reais de Poder formam a Constituição real do país”. 1

Deve-se levar em conta que “o Direito mudou”: Se, antes, o Direito servia apenas de mecanismo de contenção, de controle e de conservação, hoje, ele também exerce uma “função promocional”. 2

Os primeiros direitos de personalidade surgiram da oposição entre indivíduo e Estado, que são os direitos à vida, à liberdade e à integridade física. No entanto, com o aumento populacional das cidades, com o crescimento dos meios de comunicação, com o avanço tecnológico, outras expressões do direito de personalidade emergiram, mas, agora, para proteger o indivíduo da intervenção lesiva de outros particulares. Não se pode negar que a evolução do Direito Positivo e da doutrina conduzem ao reconhecimento, a cada dia, de novos direitos de personalidade. Cediço concluir, portanto, que, se surgem novos direitos de personalidade, igualmente aparecem novos danos imateriais — com estes, a urgência da respectiva reparação. Para Paulo de Tarso Sanseverino3, “a reparação do dano injustamente causado constitui uma exigência de Justiça comutativa, como já fora vislumbrado por Aristóteles na Ética a Nicômaco, devendo ser a mais completa possível, o que se chama, modernamente, de princípio da reparação integral do dano”.

À medida que a sociedade fica mais complexa e só fazem aumentar as violações às pessoas, novas situações passam a exigir proteção jurídica adequada, pertinente, eficaz e condizente com os direitos tutelados. Outrossim, o reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e a consagração da tutela de interesses existenciais, conquistas da ciência contemporânea, ampliaram o objeto protegido pelo Direito em face da atuação lesiva, o que mais uma vez conduz ao pensamento de que a tutela aquiliana necessita ter a mesma natureza do direito violado — isto é, a violação de direitos constitucionalmente protegidos merece uma proteção constitucional.

André Tunc4 alerta que a responsabilidade civil está em um “estado de crise”, expressão que denota desequilíbrio da responsabilidade civil que vive, atualmente, patologias inesperadas, imprevisíveis, cujos remédios são ainda desconhecidos e talvez inexistentes. Humberto Ávila5 assevera que “o importante não é saber qual a denominação mais correta desse ou daquele princípio. O decisivo, mesmo, é saber qual é o modo mais seguro de garantir a sua aplicação e sua efetividade”, que é o objetivo do presente estudo com o princípio do direito à reparação de danos imateriais, admitido como verdadeiro corolário constitucional.

Fundamentos jurídicos e legais

A lei maior é a grande expressão de força de um ordenamento, razão pela qual se entende que é o lugar para constar, formal ou materialmente, a reparação de danos imateriais, uma vez que é instrumento de tutela de bens de valor precípuo na vida das pessoas. De acordo com Konrad Hesse6: "A Constituição não configura, portanto, apenas a expressão de um ser, mas também de um dever-ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social. Determinada pela realidade social e, ao mesmo tempo, determinante em relação a ela, não se pode definir como fundamental nem a pura normatividade, nem a simples eficácia das condições sociopolíticas e econômicas. A força condicionante da realidade e a normatividade da Constituição podem ser diferenciadas; elas não podem, todavia, ser definitivamente separadas ou confundidas. Para que exista uma estabilidade entre o Direito, a Justiça e as Pessoas, faz-se necessário dar a estas um direito seguro e estável de reparação, visto que são eles que alcançam a esfera subjetiva de todos".

Já durante o século XX o objetivo da lei maior deixou de ser, exclusivamente, o de estabelecer o estado de direito e o de limitar o poder político: Tomou contornos de uma moldura dos direitos dos particulares, fenômeno que se chamou de publicização do privado e que conduziu a uma tensão dialética entre o Direito Público e o Privado. No entanto, a Constituição não tinha o escopo de exaurir a matéria acerca dos direitos fundamentais, cabendo, então, a pergunta se o Código Civil “atendeu à necessidade de o Direito brasileiro ser dotado com uma disciplina específica da matéria”. Há quem defenda, como Fábio S. Andrade, que “o Código Civil de 2002 não atende a estes objetivos”, não alcançando, minimamente ao juiz, elementos de ponderação, objetivos e seguros, no sentido de propiciar a tutela dos direitos de personalidade, nem coordenando os temas ligados a tais direitos, porque ainda estão espalhados em leis especiais, sem nenhuma ampla norma centralizadora por parte do Código Civil.7

Os direitos de personalidade, que têm origem no Direito Civil, foram elevados à dimensão constitucional, porém a tarefa do Código Civil de 2002 era a de codificá-los, proporcionando “uma adequada regulação da matéria, que tivesse a ratio e o telos da Constituição”; a despeito disso, “este objetivo ainda segue sem implementação plena no âmbito do Direito Civil brasileiro codificado”. Em outras palavras: “A matéria dos Direitos da Personalidade ainda recebe uma disciplina tópica e pontual”. 8

Aos poucos o Direito Positivo foi sendo moldado pela consideração de que a pessoa é o bem superlativo; dito de outro modo, o sistema jurídico tem saído do patrimonialismo e retomado a máxima romana que dizia “hominun causa omne jus constitum est” — todo o Direito é constituído para as causas do homem. Assim, considerar a pessoa eixo do Direito pode até parecer truísmo; contudo, o legislador constituinte, de forma exaustiva, tornou a proteção à pessoa um princípio fundamental, querendo sepultar a época da ditadura. Ao dispor, logo no início da lei maior, sobre os Direitos e sobre as garantias fundamentais, quis o legislador deixar fora de dúvida a importância da pessoa para o Direito. Reforçando esta ideia, Carlos Alberto Bittar9 afirma que a natureza do dano imaterial “reveste-se de caráter atentatório à personalidade, de vez que se configura através de lesões a elementos essenciais da individualidade”, o que demonstra a necessidade de proteção desses direitos por meio de uma ação igualmente constitucionalmente protegida.

É certo que mecanismos como o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, a ação popular e a ação civil pública10 resguardam direitos das pessoas, mas apenas contra atos de autoridades, com exceção da lei da ação civil pública; em outras palavras, sobra um resquício que não satisfaz a sociedade como um todo, pois nem sempre o dano injusto é praticado por uma autoridade, uma vez que o particular igualmente vai de encontro à Constituição. Devem ser compensadas lesões a direitos fundamentais, à dignidade humana, que acabam por abalar, verdadeiramente, o aspecto psicológico das pessoas. A reparação é, portanto, indefectível, já que o sujeito não pode ficar à mercê de outrem que insulta a dignidade e a igualdade jurídica que deve estar sempre presente. Trazer a reparação de danos para dentro da lei maior é tutelar o remédio da mesma forma que protege os direitos em questão, ou seja, é colocar em igual patamar a doença e a droga que permite a cura.

Não é nada animadora a anárquica variedade de entendimentos e de interpretações que permeiam a responsabilidade civil, gerando, não raras vezes, soluções díspares para hipóteses idênticas, pois, ao contrário das regras seguras e estáveis que viriam sugeridas pela utilidade da responsabilidade civil, “o que se tem é um terreno movediço, caracterizado pela incerteza e pela mutabilidade”, sendo que “neste solo instável, proliferam pedidos de indenização”. 11 Sem dúvida, isso está longe de ser o ideal almejado quando se trata da reparação de danos tão relevantes.

Acaba sendo imprescindível, portanto, que o intérprete una axiologicamente o corpo codificado e a lei maior para conseguir alcançar um valor uniforme às cláusulas gerais, sempre à luz dos princípios constitucionais que têm por escopo reunificar o Direito Privado diante das inúmeras fontes normativas e da constante e progressiva perda de centralidade interpretativa do Código Civil.12 O que se pode constatar é “uma profunda intromissão da Constituição em setores anteriormente regidos pelo Código Civil. De modo que tudo levaria a crer que a Constituição — e, por via de consequência, o Direito Público — passaram a ter total predominância”, mas, ao mesmo tempo, comenta Fábio S. de Andrade, fazendo um contraponto, “aponta-se uma decadência da importância constitucional”. Dito de outro modo, apesar de todo o poderio aparente das normas constitucionais, a lei maior, segundo o autor, não é capaz de substituir o primado do Código Civil, e a razão está no fato de “a realização de uma Constituição democrática exigir o consenso”. O que Fábio S. de Andrade pontua com firmeza, no entanto, é que “a Constituição assume um papel de centralidade para instituir princípios ao sistema do Direito Privado”.13 Assim, se há a necessidade da consolidação dos direitos de personalidade na lei maior, necessidade também há da consolidação da reparação dos danos causados a tais direitos, ainda que isso se dê pela inclusão material desses direitos na Constituição.

A reparação de danos reconhecida como um direito fundamental se aproxima das noções de respeito à essência da pessoa humana, às características e aos sentimentos da pessoa humana, à distinção da pessoa humana em relação aos demais seres. Em outras palavras, o conteúdo da reparação de danos não tem como vir total e cabalmente delimitado pelo Direito, porque dependerá muito, e também, das circunstâncias sociais e do sentimento de dignidade que cada pessoa tem a respeito de si mesma.

Se com os direitos à personalidade se protege o que é próprio da pessoa, como a vida, a integridade física e psíquica, o direito ao corpo, à intimidade, da mesma forma a reparação desses direitos merece especial atenção, significado e colocação jurídica adequada, ou seja, a sua inserção na lei maior; afinal, “não há negócio jurídico ou espaço de liberdade privada que não tenha seu conteúdo redesenhado pelo texto constitucional”. 14

Antonio Baldassare15 defende que os direitos fundamentais não precisam de uma previsão específica, porque considera que os direitos de personalidade são paradigmas gerais que englobam várias possibilidades. Há, no entanto, quem sustente uma concepção fechada e taxativa16 (previsão legal específica) do rol dos direitos de personalidade, como Pietro Perlingieri.17

A personalidade humana é, antes de tudo, um valor jurídico, ou seja, é insuscetível de redução a uma situação jurídica-tipo ou a um elenco de direitos subjetivos típicos; assim, o modelo tipificado será sempre insuficiente para atender às situações em que a personalidade humana exige proteção.18

Em um primeiro momento, a inserção dos direitos de personalidade no Direito Civil resta justificada pelo fato de que tal Direito é o depositário dos princípios gerais do Direito e, no dizer de Oliveira Ascensão19, “toda a matéria comum às várias disciplinas, tendencialmente a todas, é deixada para o Direito Civil, mas, principalmente, por ser atribuição dessa disciplina jurídica o estudo da pessoa e da personalidade e pelo fato de a responsabilidade civil do ofensor aos direitos da personalidade do ofendido ser, também, tutelada pelo Direito Civil”. A pergunta que urge nesse momento é: precisa continuar sendo assim para sempre, sendo possível que a própria Constituição preveja a reparação dos danos por lesões a esses direitos? Não seria bastante razoável que juntamente com os direitos que são tutelados aparecessem as normas que permitem e, mais do que isso, que exigem a sua reparação? Por que deixar parte para o Direito Civil e parte para a lei maior, se tudo pode estar engrenado, tratado unido e de forma sistemática? Se os direitos de personalidade, ausentes no Código Civil de 1916, e parcialmente presentes no Código Civil de 2002, foram assim admitidos no Brasil por força de construções doutrinárias embasadas em leis especiais e na Constituição, então porque não admitir que são aqueles previstos na lei maior e que isso basta, da mesma forma que a previsão da reparação na Lex Mater, igualmente faria sentido? Todas estas respostas foram e continuam sendo dadas ao longo deste texto.

Na seara do Direito Civil-Constitucional, é notável a insuficiência de seus institutos, “mormente da responsabilidade civil, no seu âmbito de atuação, para um verdadeiro apaziguamento social por suas tradicionais funções”. 20

É, igualmente, da Constituição que se pode inferir a afirmação da validade das disciplinas do Direito que devem se subordinar aos princípios do Direito Constitucional, não podendo, de forma alguma, ser incompatíveis com os mesmos. Nesse sentido afirma Kelsen ser a lei maior a norma fundamental de um país, por ser a fonte de validade das demais normas e que, contrariadas ou conflitantes, são inconstitucionais. Para o autor austríaco, a inserção de um rol de garantias fundamentais do indivíduo nas Constituições tem por objetivo não permitir que o legislador crie leis que causem danos aos direitos da pessoa humana, podendo ser essas leis violadoras de natureza civil ou penal.21 O que não se pode olvidar, todavia, é que “law is tied to life”, ou seja, “o direito está ligado à vida”, como declara Stephen Breyer.22

Já Judith Martins-Costa23, ao contrário, defende que “o novo Código Civil constitui uma estrutura receptora do sistema geral de proteção à pessoa humana, com lugar especial à rede de bens da personalidade”; para a autora, não há a necessidade de a Constituição Federal prever a reparação de danos, porque isso já está estabelecido, e, segundo Martins-Costa, suficientemente, no Código Civil. Para Judith, “a relação entre a dignidade humana, a tutela à pessoa e os direitos de personalidade não é visualizada como uma pirâmide — descendendo da Constituição — mas como uma rede, harmoniosa e articulada” (Grifo do autor). A autora afirma que o Código Civil atual não tem mais o caráter constitucional que tinha o Código de 1916, mas que cumpre a função de garantia, assumindo a responsabilidade de unificar e de harmonizar o caos irracional dos microssistemas, promovendo, no campo dos direitos de personalidade, a comunicação, racionalmente ordenada, entre os direitos fundamentais e as normas infraconstitucionais; de acordo com a referida autora, basta o Código Civil para garantir um efetivo direito de reparação de danos imateriais.24 Fábio S. de Andrade aduz que: “A codificação, hoje colocada numa situação de crise, dificilmente poderá ser substituída ou superada. Isto porque ela representa uma categoria altamente representativa que, por estar associada ao princípio da continuidade, sempre estará a (co)ordenar o Direito Privado”. 25

Igualmente Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo P. Ruzyk26 sustentam que “os direitos fundamentais não são tutelados apenas por conta de sua positivação constitucional (...). O direito é instrumento para uma racionalidade que o antecede: A que enfatiza a necessidade de servir à produção e à reprodução da vida e a dignidade. Antecede o jurídico uma dimensão ética, a ele indissociável, que lhe dá fundamento” (Grifo do autor). Nesse ponto concorda-se com a ideia do autor, porquanto se acredita que a ética vem antes de tudo e que ela sempre deverá estar presente como baliza mestra, não sendo, no entanto, suficiente.

Bruno Miragem27, por seu turno, comenta que “atualmente, entretanto, um eventual paralelismo entre as tutelas civil e penal da personalidade cede espaço para o influxo de um segundo fenômeno de aproximação e relação entre o Direito Privado e o Direito Constitucional. Em outros termos, à expressão que já referimos, a publicização ou constitucionalização do Direito Privado”. 28 (Grifo do autor)

No mesmo caminho, Yussef Said Cahali29 comenta que: “Sob o pálio agora das normas constitucionais, a tutela no plano civil do direito de personalidade, por via da reparação do dano moral, traz latente o interesse público na preservação dos valores tutelados, de resto também protegidos na esfera do Direito Penal”. (Grifou-se)

André Andrade30 traz à baila a preocupação explicitada ao longo deste estudo quando assevera que: “A dimensão do princípio da dignidade humana e a forma mais adequada de protegê-lo são questões ainda em aberto, as quais, pela sua importância, devem ser objeto de reflexão dos juristas e dos operadores do Direito em geral”, ponderando, ainda, que cabe aos primeiros determinar o alcance da proteção que a Constituição dá à dignidade humana, o que “não é tarefa fácil ou isenta de controvérsias. Todavia, algumas premissas fundamentais podem e devem ser estabelecidas” (Grifou-se). Levanta o autor, como primeira premissa, o fato de toda a pessoa, em virtude da sua condição de ser humano, ter direito à indenização por danos imateriais, não se devendo levar em conta se é uma criança, um doente mental, uma pessoa em estado de inconsciência, pois a falta de consciência não exclui a humanidade que é inerente a cada um. Outrossim, a lesão à dignidade humana abrange tanto as ofensas à pessoa individual como social, sendo mais do que aquilo que afeta o mínimo existencial, pois a dignidade pode ser violada em diversos níveis.

Pietro Perlingieri31 traz, textualmente, que: “O instrumento do ressarcimento dos danos e da responsabilidade civil, embora adaptado às exigências da vida moderna, demostra-se, frequentemente, inidôneo”. André Andrade32 complementa: “Impõe-se, portanto, uma revisão nos próprios fundamentos da responsabilidade civil tradicional, que não oferece solução adequada aos inúmeros problemas trazidos pela sociedade moderna”. O que se denota, portanto, é que resta expressa a insatisfação da responsabilidade civil como forma de tutelar, principalmente, os direitos de personalidade, razão mais do que suficiente para se apostar em uma mudança.

O sentimento da insuficiência do Direito Civil para regular os danos oriundos da violação dos direitos de personalidade também é o argumento de Caroline Vaz33, para quem “os institutos de que dispõe até o momento o Direito Civil não conseguiram coibir nem reduzir a prática de novos ilícitos, o Direito, que deve servir à vida e ter uma utilidade prática, já que feito por homens para homens, deve amoldar-se às novas necessidades, para solver os conflitos oriundos de uma nova ordem social”. Outrossim, muito se resolve quando se aceita que a questão “radica no fato de os direitos fundamentais, enquanto parte da Constituição, terem um grau mais elevado na hierarquia das normas do que o Direito Privado, podendo, por conseguinte, influenciá-lo”. 34

Igual é o sentimento de Gustavo Tepedino35 quando afirma que: “Verifica-se a inadequação das técnicas de proteção da pessoa humana elaboradas pelo Direito Privado, consubstanciadas na doutrina dos chamados direitos da personalidade”. De acordo com o autor, os mecanismos de proteção apresentam-se “aquém das inúmeras e crescentes demandas da pessoa humana, inseridas em situações que se multiplicam e se diversificam ao sabor dos avanços tecnológicos, sendo insuscetíveis de se ajustarem à rígida previsão normativa, muito embora merecedoras de tutela pelo ordenamento jurídico”.

Markesinis, Deakin e Johnston36 trazem, ao longo de sua obra, Tort Law, alguns avisos gerais para os novos advogados que trabalham com a responsabilidade civil, pontuando que eles devem estar atentos aos seguintes pontos: “1. O que interessa aos advogados acadêmicos nem sempre tem importância semelhante para os profissionais e litigantes; 2. O Direito Civil está usando velhas ferramentas para atender às necessidades sociais de uma nova e diferente era”. Tal conselho é um bom argumento para chamar a atenção para as ferramentas que se têm para trabalhar com os danos causados aos direitos de personalidade até o presente momento, porque, se a responsabilidade civil, por si só, não está solucionando satisfatoriamente os casos concretos, talvez seja pelo fato de, atualmente, os danos terem um alcance nunca antes imaginado, tanto que os autores ponderam que: “A longevidade de alguns conceitos e leis civis é tão admirável quanto notável. Assim, neste país, em vários casos, muito do que fazemos e da forma como pensamos hoje pode remontar à Idade Média. (…) Em grande parte, essa sobrevivência deve-se ao conteúdo flexível, senão amorfo, de alguns desses conceitos; 3. O Direito Civil precisa de uma reforma, mas esta não parece estar próxima; 4. O Direito Civil é, na prática, frequentemente inacessível à vítima comum.5. Doutrina Desordenada”. São, enfim, ideias que não podem ser desprezadas.

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1 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. De Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 9.

2 FACCHINI NETO, Eugênio. Premissas para uma análise da contribuição do juiz para a efetivação dos Direitos da Criança e do Adolescente. Juizado da Infância e Juventude. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Coordenadoria-Geral da Justiça, Porto Alegre, n.2, 2004, p. 25.

3 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Princípio da reparação integral – Indenização no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 34.

4 TUNC, André. La responsabilité civile. Paris: Economica, 1989, p. 6. “Le droit de la responsabilité civile est donc dans un état de crise”. Tradução: “O direito da responsabilidade civil está, pois, em um estado de crise”.

5 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 22.

6 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. De Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 15.

7 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Considerações sobre a tutela dos Direitos da Personalidade no Código Civil de 2002. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 103, 118.

8 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Considerações sobre a tutela dos Direitos da Personalidade no Código Civil de 2002. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 118.

9 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994, p. 53.

10 Eugênio Facchini Neto disserta: “No caso brasileiro, a ação popular constitui exemplo emblemático de exercício de uma democracia participativa. Por meio dela se confere legitimidade a qualquer cidadão para pleitear ‘a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista’, além de outros órgãos onde haja participação pública, sendo que a noção de patrimônio público abrange, para tal efeito, ‘os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico’ (art. 1º e §1º, da Lei n. 4.7171/65). Igualmente a ação civil pública e, em certos casos, o mandado de segurança coletivo poderão representar canais adequados para que membros da sociedade civil possam controlar ações ou omissões estatais”. FACCHINI NETO, Eugênio. O judiciário no mundo contemporâneo. Juris Plenun, ano V, n.26, 2009, p. 49.

11 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil. Da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 3.

12 TEPEDINO, Gustavo. Crise nas fontes normativas e técnica legislativa na Parte Geral do Código Civil de 2002. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 364, nov. /dez. 2002, p. 115.

13 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Da Codificação – crônica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 126-127, 135.

14 TEPEDINO, Gustavo. Crise nas fontes normativas e técnica legislativa na Parte Geral do Código Civil de 2002. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 364, nov. /dez. 2002, p. 119.

15 BALDASSARE, Antonio. Diritti della Persona e valori costituzionalli. Torino: G. Giappichelli. s.d. p. 57.

16 Os que optam pela taxatividade aduzem que apenas os direitos de personalidade previstos no Código Civil, na Constituição ou em leis especiais devem ser admitidos como tais, a menos que surja lei dispondo a respeito de um novo direito de personalidade. Essa concepção, no entanto, não é consentânea com a realidade, pois a previsão será sempre insuficiente para proteger a dignidade da pessoa humana na sociedade atual.

17 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Trad. de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 154.

18 TEPEDINO, Gustavo. Crise nas fontes normativas e técnica legislativa na Parte Geral do Código Civil de 2002. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 364, nov. /dez. 2002, p. 117.

19 ASCENSÃO, José de Oliveira. O Direito: introdução e Teoria Geral. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1978. p. 291.

20 VAZ, Caroline. Funções da responsabilidade civil – da reparação à punição e dissuasão – os punitive damages no Direito Comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 95.

21 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do Direito. Trad. de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 310.

22 BREYER, Stephen. Active Liberty – interpreting our Democratic Constitution. New York: Vintage Books, 2005, p. 100.

23 MARTINS-COSTA, Judith H. Pessoa, Personalidade, Dignidade – ensaio de uma qualificação. Tese de Livre Docência em Direito Civil apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2003, p. 103.

24 MARTINS-COSTA, Judith H. Pessoa, Personalidade, Dignidade – ensaio de uma qualificação. Tese de Livre Docência em Direito Civil apresentada à Congregação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2003, p. 255.

25 ANDRADE, Fábio Siebeneichler de. Da Codificação – crônica de um conceito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 173.

26 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo P. Direitos Fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Código Civil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 103.

27 MIRAGEM, Bruno. Responsabilidade civil da imprensa por dano à honra: o novo Código Civil e a Lei de Imprensa. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 90.

28 A constitucionalização do Direito Civil refletiu-se também na responsabilidade civil — e de forma notável. Acerca disso, referência fundamental é TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do Direito Civil. In: ___. (Coord.). Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1-22.

29 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 60.

30 CORRÊA DE ANDRADE, André Gustavo. Dano moral e indenização punitiva: os punitive damages na experiência da Common Law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 28-29.

31 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil Constitucional. Trad. De Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro, 1999, p. 32.

32 CORRÊA DE ANDRADE, André Gustavo. Dano moral e indenização punitiva: os punitive damages na experiência da Common Law e na perspectiva do Direito brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 229.

33 VAZ, Caroline. Funções da responsabilidade civil – da reparação à punição e dissuasão – os punitive damages no Direito Comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 138.

34 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influência dos Direitos Fundamentais sobre o Direito Privado na Alemanha. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 225.

35 TEPEDINO, Gustavo. A incorporação dos Direitos Fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficácia nas relações jurídicas privadas. Revista Jurídica, n. 341, ano 54, mar. 2006, p. 13.

36 MARKESINIS B. S.; DEAKIN, Simon; JOHNSTON, Angus. Tort Law. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 54-64.

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Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Igor de Lucena Mascarenhas é advogado e professor universitário nos cursos de Direito e Medicina (UFPB / UNIFIP). Doutorando em Direito pela UFBA e doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

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Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público — IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília – UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.