Origens e evolução do método bifásico na quantificação dos danos morais

Introdução

Tema de atualidade persistente e de difícil solução diz respeito à quantificação dos danos morais, já que pela natureza inestimável de tais danos é impossível a identificação de valores objetivos: Quanto vale um olho perdido, o abalo da honra, a dor pela perda de um ente querido?

O presente texto refere como alguns países europeus - França, Itália, Inglaterra, Alemanha - tratam do tema e sua influência em nosso Direito, a partir da adoção do método bifásico.

Nesse contexto, o papel do juiz é de primeira linha. As tabelas referenciais – que não se confundem com tabelamentos legislativos - que cada vez mais vêm sendo utilizadas, ou se baseiam em precedentes jurisprudenciais, ou concedem ao juiz um papel preponderante na fixação final da compensação devida.¹

A exposição é dividida em duas partes: A primeira identificará a metodologia utilizada para a fixação da compensação por danos extrapatrimoniais em alguns países, circunscrita, porém, aos danos corporais. A segunda parte focará na experiência brasileira.

1. A questão da compensação dos danos corporais no direito comparado

Tanto quanto no Brasil, no direito comparado o princípio maior que rege a indenização de danos é o da reparação integral, preconizando-se a reparação/compensação de todo o dano sofrido pela vítima - e nada mais do que o dano -, observando-se todas as peculiaridades do caso concreto.

No que concerne aos danos corporais, contudo, a dificuldade consiste na impossibilidade de se afirmar que com uma determinada quantia estaria devidamente compensada a perda de um olho ou a fratura de uma perna. Além disso, deve-se buscar a maior homogeneidade possível frente a outras vítimas de danos semelhantes, pois o sentimento básico de justiça preconiza que a reparação seja justa e completa, mas também que seja igual para todas as vítimas que se encontrem em uma idêntica situação.²

Visando observar essa base principiológica, alguns países adotam um procedimento desdobrado em duas etapas: a primeira é feita mediante a aplicação de uma tabela, elaborada a partir das informações fornecidas pela perícia médica; a segunda exige a subsequente intervenção corretiva do juiz. A primeira visa garantir que situações iguais sejam resolvidas de forma semelhante, enquanto a segunda fase observa a personalização da indenização, à luz das peculiaridades que distinguem o caso individual.³

Sugarman⁴ denomina horizontal equity a primeira etapa e vertical equity a segunda, mas adverte que nenhuma das duas é de fácil aplicação. A primeira noção indica que danos iguais devem ser compensados de forma igual. Todavia, o autor questiona se a perda da perna tem o mesmo valor para quem é um corredor amador e para quem leva um estilo sedentário de vida, ou a perda de uma mão para quem adora tocar piano comparada com a de quem apenas assiste TV nas horas vagas. Indaga adicionalmente se a forma como o incidente ocorreu (a gravidade da culpa, por exemplo) pode justificar valores diversos para duas pessoas que sofreram as mesmas perdas anatômicas. Na sequência, refere que também a vertical equity, segundo a qual quem sofreu danos mais graves deve receber valores mais elevados, por vezes desperta algumas inquietações: A paraplegia é pior do que a cegueira; perder um braço é pior do que perder uma perna? Entendendo-se que uma tetraplegia é pior do que uma cegueira total, a questão que se coloca é quanto mais?

Exposto o panorama geral dos desafios que envolvem o tema no direito estrangeiro, passa-se a analisar a situação de alguns países a respeito da quantificação dos danos corporais, iniciando-se com o direito francês. 

1.1 A valoração dos danos corporais no direito francês 

O princípio da reparação integral, no direito francês, costuma vir expresso em três axiomas: (i) “tous les préjudices”, (ii) “rien que les préjudices”, (iii) “les préjudices in concreto” ⁵, entre nós divulgados por Sanseverino como (I) função compensatória (o dano deve ser integralmente ressarcido), (II) função indenitária (nada mais do que o dano deve ser ressarcido), e (III) função concretizadora (o dano concretamente sofrido pela vítima em particular, com todas as suas peculiaridades, deve ser levado em consideração).⁶

Para o arbitramento dos danos corporais, o sistema francês adota um procedimento em duas etapas. A primeira envolve a área médica, que identifica o percentual de incapacidade física da vítima. A segunda etapa consiste no arbitramento judicial do valor monetário correspondente àqueles percentuais fixados na primeira. Este cálculo é geralmente feito por meio de um método específico (le calcul au point), consistente em multiplicar a taxa de incapacidade pelo valor do 'ponto' correspondente. O valor de um ponto é variável, aumentando de forma diretamente proporcional ao grau de invalidez e diminuindo à medida que aumenta a idade da vítima.⁷

As tabelas acima referidas não são obrigatórias nem oficiais, mas são reconhecidas pela comunidade científica⁸ e pela Cour de Cassation.

1.2 A valoração dos danos corporais no direito italiano

O método francês influenciou o modelo italiano, tendo este, porém, aperfeiçoado aquele.⁹ Também aqui o grau de comprometimento da integridade psicofísica da vítima é medido inicialmente em termos percentuais. Os pontos de incapacidade permanente, graduados de 1 a 100, são então relacionados a valores monetários correspondentes a cada ponto de incapacidade. Esses valores são identificados com base em precedentes jurisprudenciais, aumentando à medida que se eleva o percentual de incapacidade e diminuindo conforme o avanço da idade da vítima. Uma vez estabelecido pelo perito médico o percentual de incapacidade, o juiz - por meio da tabela - consegue obter uma primeira indicação do valor correspondente ao dano corporal. Tal montante poderá, então, ser modificado pelo julgador, atento às circunstâncias particulares do caso concreto.¹⁰

Para objetivar tais parâmetros, a jurisprudência italiana acabou dando origem a verdadeiras tabelas de reparação, que são adotadas pelos magistrados de determinadas regiões (a mais difundida é a de Milão, mas também são conhecidas as de Pisa, Gênova e Roma). Nessas tabelas, levam-se em conta os danos biológicos mais recorrentes, combinados com a idade da vítima, além de outros fatores, levados conjuntamente em conta para a quantificação do valor da indenização.

1.3 A valoração dos danos corporais no direito inglês

Em 1992, o então Judicial Studies Board, atualmente Judicial College, elaborou um Guidelines for the assessement of general damages in personal injury cases (diretrizes para a avaliação de danos corporais). Trata-se de uma obra de sistematização da jurisprudência que serve de guia para a quantificação dos danos corporais. Identificaram-se os mais diversos tipos de danos, as quantias fixadas e as particularidades do caso que foram levadas em consideração. Os guidelines são periodicamente atualizados e efetivamente orientam os juízes.

1.4 A valoração dos danos corporais no direito alemão

Os juízes alemães desfrutam de grande discricionariedade no arbitramento de compensação por danos corporais¹¹, embora a exigência de consideração de casos semelhantes.¹² Para facilitar a equidade horizontal, desde o final da década de 1950, a doutrina vem elaborando tabelas, informando os valores e circunstâncias dos casos decididos (chamadas Schmerzensgeldtabellen¹³).

Percebe-se, assim, que enquanto franceses e italianos recorrem a uma metodologia que exige a participação de peritos médicos, em uma primeira fase, assumindo o julgador o protagonismo apenas na segunda fase, os juízes alemães e ingleses não recorrem a perícias médicas para arbitrar o valor indenizatório de lesões corporais¹⁴, utilizando-se preferencialmente de tabelas de valores jurisprudenciais envolvendo lesões semelhantes.

Passa-se agora a expor a situação brasileira, especialmente quanto ao método bifásico.

2. A valoração dos danos corporais no direito brasileiro.

Embora alguns dispositivos do Código Civil forneçam critérios para a fixação dos danos patrimoniais (danos emergentes e lucros cessantes), como é o caso dos arts. 948, 949 e 950, prevendo também o arbitramento de danos imateriais, fato é que o legislador não forneceu critérios para sua fixação, ao contrário do código civil de 1916, que para casos de danos à honra e ofensa à liberdade pessoal previa uma espécie de tarifamento legal indenizatório, ao permitir sua  fixação no dobro do grau máximo da multa criminal correspondente. Além disso, havia algumas situações de tarifamento previstas em leis especiais, como a lei de imprensa (arts. 51 e 52 da lei 5.250/67).

O entendimento jurisprudencial atual é no sentido da inconstitucionalidade de normas legais que fixem tetos indenizatórios para os danos imateriais (REsp 877.138/SP), ainda que se admita a sugestão de parâmetros legais, entre valores mínimos e máximos, como ocorreu com a reforma trabalhista de 2017¹⁵.

A partir de 2010, com o início da atuação do min. Paulo Sanseverino no STJ, iniciou-se uma mudança no paradigma do arbitramento das indenizações por danos imateriais. Tendo abordado o tema em sua tese doutoral, Sanseverino sustentou que o sistema do arbitramento da indenização precisava ser uniforme e razoavelmente previsível, embora devendo sopesar as peculiaridades de cada caso concretamente considerado.

Sanseverino sugeriu então o arbitramento das indenizações por danos extrapatrimoniais em duas etapas. A etapa inicial teria em vista os montantes estabelecidos em precedentes de casos similares, para preservar o ideal da igualdade de tratamento. Na etapa subsequente, “procede-se à fixação definitiva da indenização, ajustando-se o seu montante às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias”. Nessa segunda fase, elementos objetivos e subjetivos de concreção deveriam ser levados em conta pelo julgador, como “gravidade do fato em si e suas consequências para a vítima”; “intensidade do dolo ou grau de culpa do agente”; “eventual participação culposa do ofendido”; “condição econômica do ofensor” e “condições pessoais da vítima”.¹⁶

Embora a min. Nancy Andrighi, em acórdão proferido em 2006 (REsp 710.879/MG), tenha empregado a lógica desse método, em pleito relacionado a danos morais decorrentes do falecimento de um passageiro de transporte coletivo, foi em 2011 que Sanseverino relatou alguns recursos envolvendo responsabilidade civil por morte da vítima, nos quais aplicou o método bifásico, de forma sistematizada. Posteriormente, aplicou o método em inúmeros outros casos de danos imateriais.¹⁷

Esse entendimento foi incorporado à Jurisprudência em teses do STJ (125/19):

“A fixação do valor devido a título de indenização por danos morais deve considerar o método bifásico, que conjuga os critérios da valorização das circunstâncias do caso e do interesse jurídico lesado e minimiza eventual arbitrariedade ao se adotar critérios unicamente subjetivos do julgador além de afastar eventual tarifação do dano”.

A partir do método bifásico, paulatinamente acolhido em outros tribunais brasileiros, algumas ideias de aprimoramento surgem como, por exemplo, a elaboração de uma tabela flexível de indenizações por dano moral, tendo como base decisões antecedentes, como aquela realizada pelo Núcleo de Inovação e Administração Judiciária (ligado à Escola Superior da Magistratura do Rio Grande do Sul/Ajuris), no ano de 2020. Os dados indicam o tipo de dano, as diversas peculiaridades dos casos, os montantes mínimos e máximos arbitrados, bem como a média e a mediana, permitindo que o julgador compare os precedentes com as peculiaridades do caso sob a sua análise e possa identificar um montante adequado para primeira etapa do método bifásico¹⁸. O problema dessa tabela é que ela não é atualizada automaticamente. Para remediar esse problema, já foi proposta a utilização de sistemas informatizados que possam fazer varredura no repertório jurisprudencial, de forma a permitir a permanente atualização da tabela.¹⁹

Considerações finais

Há consenso no sentido da inviabilidade de um sistema legal que preveja o tarifamento para danos imateriais, especialmente os corporais, porque a uniformidade absoluta é um ideal inalcançável, pois cada situação apresenta suas particularidades.

Na legislação brasileira, na ausência de critérios operacionais para o arbitramento dos danos imateriais no Código Civil, o que de melhor temos a esse respeito são os fatores sugeridos pela CLT, art. 223-G, com a redação dada pela reforma de 2017. No projeto de reforma do Código Civil, a redação sugerida para os artigos 944-A e 944-B menciona vários fatores a serem levados em consideração pelo magistrado, inclusive com menção ao método bifásico (art. 944-A, §1º, I e II). Atende-se, assim, o princípio da equidade horizontal na primeira fase do método, a partir dos valores alcançados em casos assemelhados. A segunda fase considera as particularidades do caso concreto, que poderá fazer variar, para mais ou para menos, os valores identificados na etapa prévia. Trata-se, nessa fase, de se respeitar o princípio da equidade vertical, ou seja, a estimação do valor justo e adequado para a fixação dos danos daquela vítima em particular.

Ainda que se possa apontar algumas insuficiências do método bifásico,²⁰ que poderá sofrer aprimoramentos pelo trabalho conjunto da doutrina e jurisprudência, certo é que o referido método já trouxe grande contribuição para a tormentosa questão da valoração de danos imateriais, especialmente para permitir uma maior consideração da chamada equidade horizontal, sem descuido das particularidades do caso concreto.

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