O seguro-garantia é apontado como um instrumento contratual auxiliar capaz de assegurar de forma mais satisfatória a gestão de riscos e fomentar a eficiência no cumprimento de obrigações estabelecidas em contratos, destacadamente em contratações públicas de infraestrutura. Muito embora haja previsão legal expressa autorizando a sua adoção em contratações públicas, não há disciplina específica em sede normativa sobre os elementos estruturais desse tipo sui generis de contrato de seguro, a exemplo da ausência de critérios associados ao agravamento do risco. A despeito da ausência de disciplina normativa específica, busca-se no presente ensaio, dividido em duas partes sequenciais, apresentar alguns critérios de interpretação que possibilitem estruturar o contrato de seguro-garantia de forma a possibilitar o cumprimento de sua função promocional.
Os contratos, como regra, geram a legítima expectativa de que as obrigações nele estabelecidas sejam espontaneamente cumpridas de acordo com a forma, prazo e local preestabelecidos1. No entanto, a relação contratual nem sempre observa uma desejável dinâmica linear em direção ao irrestrito e pontual cumprimento das obrigações. Durante o iter contratual, podem surgir inúmeros fatores capazes de acarretar o atraso ou mesmo o inadimplemento definitivo das obrigações, frustrando-se, com isso, os interesses das partes contratantes.
Essas intercorrências são especialmente presentes em contratos privados de empreitada e contratações públicas envolvendo a realização de obras, pois são recorrentes as modificações ocorridas em projetos básicos e executivos de engenharia e arquitetura. No âmbito das contratações públicas, há, inclusive, preceito legal expresso autorizando a promoção de alterações unilaterais no contrato pela Administração Pública após a sua formalização, em virtude, dentre outras circunstâncias, de modificações: (i) no projeto ou especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos; e, (ii) no valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto2.
Esse quadro de modificações e de descumprimento de obrigações contratuais observado em contratos privados de empreitada e, em especial, em contratações de obras públicas e demais arranjos contratuais públicos que podem igualmente pressupor a realização de obras, a exemplo dos contratos de concessão e de parcerias público-privadas, gera, como regra, o atraso na conclusão de obras imprescindíveis à prestação de serviços públicos, tolhendo os indivíduos de uma forma geral da oportunidade de usufruir bens indispensáveis à manutenção das condições necessárias para uma existência digna.
Em termos estritamente econômicos, o não cumprimento tempestivo de obrigações em contratos de empreitada e congêneres públicos pode acarretar a indesejável elevação dos custos associados às obras que constituem o seu objeto e ensejar a ocorrência de danos de diversos matizes. Associe-se a isso, em termos macroeconômicos, o impacto negativo que o não cumprimento de ditas obrigações pode acarretar no desenvolvimento social e econômico3, afetando, por exemplo, a apuração de índices de desemprego e de crescimento econômico.
Com objetivo de diagnosticar o universo de contratações públicas impactadas pelo descumprimento de obrigações contratuais, o Tribunal de Contas da União realiza atualmente o contínuo monitoramento de obras paralisadas envolvendo o dispêndio de recursos federais. No âmbito desse trabalho de auditoria, revelou o referido órgão de controle que, no ano de 2023, de 21.007 obras fiscalizadas, 8.603 se encontravam paralisadas, o que representa o preocupante percentual de 41% – quase metade do objeto da fiscalização4.
Em tal cenário, o seguro-garantia desponta como um instrumento capaz de mitigar o problema associado ao descumprimento de obrigações contratuais, pois é apto a assegurar de forma mais satisfatória a gestão de riscos e fomentar a eficiência no cumprimento das mencionadas obrigações. Nos termos da norma geral que disciplina as contratações públicas, inclusive, é expressamente proclamado que o seguro-garantia tem por objetivo garantir o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo contratado5.
Não há na legislação brasileira, contudo, disciplina específica sobre os elementos estruturais do contrato de seguro-garantia, a exemplo da ausência de parâmetros associados ao agravamento do risco, existindo apenas previsões normativas sobre a admissibilidade desse tipo de seguro em algumas situações pontuais. É o caso, por exemplo, da lei 6.830/80 que, em seu art.9º, inciso II, prevê a possibilidade de o seguro-garantia ser utilizado para garantir o cumprimento de obrigações resultantes de títulos que são objeto de execuções fiscais. De forma a ampliar a utilização do seguro-garantia para assegurar o cumprimento de obrigações advindas de processos judiciais em termos mais genéricos, o art.835, § 2º, do Código de Processo Civil, prevê que esse seguro se equipara ao dinheiro e à fiança na ordem preferencial de penhora.
Para além do objetivo de assegurar o cumprimento de obrigações estabelecidas no âmbito de processos judiciais, a lei 8.666/93, norma geral sobre contratações públicas com vigência até o dia 30 de dezembro de 2023, enumerou o seguro-garantia dentre as garantias que poderão ser exigidas no âmbito dessas contratações. Dito diploma legal prevê que, ao contrário do que ocorre nos processos judiciais em que a garantia pode abranger o valor correspondente à integralidade da obrigação a ser cumprida, o seguro-garantia deve apenas se circunscrever ao percentual de 5% do valor das obrigações contraídas em contratações ordinárias, admitindo-se a elevação para o percentual máximo de 10% para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto6.
A lei 14.133/21, que revogará a lei 8.666/93 a partir do dia 30 de dezembro de 2023, por sua vez, manteve a previsão de utilização de seguro-garantia nas contratações públicas. E, com o propósito de fomentar ainda mais a utilização desse instrumento, elevou o percentual de cobertura para até 30% nas hipóteses de contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, assim como autorizou a criação de cláusula contratual de retomada, introduzindo no ordenamento jurídico a obrigação de o segurador assumir a execução do contrato de forma a concluir o seu objeto na hipótese de caracterização de inadimplência do contratado7.
Ainda no âmbito das contratações públicas, a lei 8.987/95, que disciplina os contratos de concessão, não apresenta expressamente o seguro-garantia dentre as opções de garantia. A lei 11.079/04, que disciplina os contratos de parceria público-privada, autoriza textualmente a utilização do seguro-garantia para assegurar o cumprimento de obrigações estabelecidas nesses contratos, não dispondo, contudo, sobre os percentuais incidentes sobre os valores envolvidos na contratação, aplicando-se, na hipótese, os percentuais genericamente incidentes sobre as contratações públicas por força do que dispõe o art.186 da lei 14.133/218.
No campo das contratações estritamente privadas, não há disciplina legislativa específica sobre o seguro-garantia. O Código Civil, como se sabe, estabelece as diretrizes incidentes sobre os contratos de seguro em seus artigos 757 a 777, a título de disposições gerais, e propõe regramento específico associado a duas categorias distintas: seguro de dano (artigos 778 a 788) e seguro de pessoa (artigos 789 a 802).
Na esfera regulamentar, o tema foi inicialmente disciplinado pela Superintendência de Seguros Privados – SUSEP por intermédio da Circular n.º 477/2013, encontrando-se atualmente disciplinado pela circular 662/229. A norma regulamentar objetiva disciplinar conjuntamente as hipóteses de seguro-garantia destinadas às contratações públicas e privadas, valendo-se para tanto de inúmeras regras aplicáveis indistintamente a essa modalidade de seguro, a exemplo do estabelecimento de regras concernentes ao prazo de vigência, hipóteses de modificação, indenização e exclusão de riscos.
Tal quadro normativo, no entanto, não é capaz de fornecer critérios objetivos sobre alguns pontos centrais ligados à aplicação do seguro-garantia, notadamente no que se refere às contratações envolvendo obras públicas, impondo-se a investigação da natureza desse instrumento contratual, assim como das características das obrigações que esse instrumento busca assegurar a fim de que haja a sistematização de critérios coerentes de interpretação à luz da legalidade constitucional.
O seguro-garantia apresenta uma relação tripartite, nele figurando o tomador, o segurador e o segurado. No seguro-garantia vinculado a contratos privados de empreitada e contratações envolvendo obras públicas, o tomador é o responsável pelo cumprimento das obrigações estabelecidas no contrato principal associadas à construção das obras e também pelo pagamento do prêmio do seguro. O segurado, por sua vez, é o destinatário final das obras especificadas no contrato principal e remunera o tomador como contrapartida pelo desenvolvimento dessas obras.
O objetivo do seguro-garantia nesses contratos é o de mitigar o risco associado ao descumprimento das obrigações contratuais a cargo do tomador, beneficiando-se, com isso, o segurado que tem nessa garantia a possibilidade de não ver comprometida a entrega das obras contratadas, o que se perfaz alternativamente pelo pagamento de indenização pelo segurador ou por intermédio da assunção direta da execução das obrigações pelo próprio segurador.
Objetiva também o seguro-garantia gerar incentivos para que as obrigações estabelecidas no contrato principal sejam efetivamente cumpridas. Nesse ponto, o segurador poderá acompanhar a execução contratual, ter livre acesso às instalações físicas em que o contrato é executado, assim como acessar auditorias técnicas e contábeis e requerer esclarecimentos ao responsável técnico pela obra10.
O segurador adquire, nesse contexto, um papel de maior protagonismo na contratação principal, exercendo atividades que não lhe são típicas. Passa o segurador a figurar, inclusive, formalmente no contrato principal e eventuais aditivos como interveniente anuente e a praticar, de forma regular durante o curso do contrato, atos materiais tendentes à verificação do cumprimento de obrigações a cargo do segurado, podendo ainda ocorrer, na hipótese de inadimplência, a intervenção direta na execução das obrigações contratuais11.
Esse cenário, em princípio, parece dotado de absoluta racionalidade negocial, pois a previsão de pagamento de indenização, a fiscalização permanente do cumprimento das obrigações contratuais e a possibilidade de assunção direta dessas obrigações pelo segurador em caso de inadimplemento pelo segurado, configuram situações aptas a mitigar os riscos associados à realização de obras. O seguro-garantia propiciaria, assim, a redução dos custos de transação nas relações negociais, o que, em última análise, resultaria em uma desejável melhora no ambiente de negócios e o incremento do desenvolvimento econômico no cenário brasileiro12.
Contudo, os contratos privados de empreitada e as contratações envolvendo obras públicas apresentam especificidades que nem sempre permitirão que o seguro-garantia cumpra a função de mitigar substancialmente o risco associado ao não cumprimento de obrigações contratuais. Dentre essas especificidades, destacam-se os seguintes fatores observados em contratos dessa natureza: (i) precariedade técnica dos projetos de engenharia e arquitetura; (ii) complexidade de arranjos contratuais em que a realização de obras é apenas um dos itens que configuram o objeto contratual; e, (iii) incompatibilidade com os percentuais legais estabelecidos para o alcance do seguro-garantia.
O primeiro fator que se apresenta crítico para a análise das potencialidades do seguro-garantia consiste na constatação de que os projetos de engenharia e arquitetura ensejam, como regra, modificações quantitativas e qualitativas supervenientes13, alterando-se, com isso, o panorama inicial de análise de risco, elemento central na estruturação e precificação do contrato de seguro14.
Tal situação se mostra especialmente relevante no âmbito das contratações públicas, pois a Administração pode alterar unilateralmente os contratos de forma significativa sempre que houver modificação do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica a seus objetivos e quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto15, oscilando o percentual de acréscimos e supressões de 25 a 50% do valor total da contrato a depender da natureza da obra a ser realizada16.
Além disso, parte significativa desses projetos revela algum nível de insuficiência técnica, acarretando, de igual modo, modificações supervenientes nas obrigações contratuais inicialmente estabelecidas. Nas contratações públicas, em particular, a precariedade técnica dos projetos de engenharia e arquitetura se apresenta como fator que merece especial atenção, uma vez que a Administração Pública não possui, como regra, quadros técnicos que permitam a elaboração de projetos de qualidade satisfatória. Some-se a isso a dificuldade que os administradores públicos enfrentam para a especificação do objeto contratual, o que igualmente se reflete na confecção de projetos inadequados e insuficientes.
Ditas circunstâncias acarretam não só a modificação das obrigações originariamente pactuadas, como igualmente podem acarretar o atraso no seu cumprimento ou mesmo o integral descumprimento em razão da dificuldade de se adimplir obrigações lastreadas em projetos técnicos inadequados. A título ilustrativo, o Tribunal de Contas da União, ao elaborar auditoria específica sobre obras paralisadas, apurou que, dentre os motivos para as paralisações, sobressai o percentual de 47% associado a projetos básicos deficientes17.
O segundo fator crítico relaciona-se à complexidade das obrigações observada em modelos contratuais em que a realização de obras constitui apenas um dos itens que configuram o objeto contratual, a exemplo do que ocorre nos contratos de concessão de serviços públicos precedidos de obras públicas e nos contratos de parceria público-privada. Nesses contratos, há uma ligação estreita entre as diversas obrigações, uma vez que o financiamento é usualmente estruturado em conexão com diversos aspectos do projeto de concessão, não podendo ser tratado de forma isolada e sim em sua totalidade18.
Esses contratos pressupõem, mais precisamente, um financiamento estruturado em que o fluxo de caixa gerado pela prestação de serviços é utilizado no pagamento de obrigações financeiras, não havendo, com isso, a possibilidade objetiva de segregação das obrigações associadas à realização de obras e das demais obrigações fixadas no contrato, dentre as quais as de natureza financeira19.
E, por fim, o terceiro fator relevante associa-se ao percentual de cobertura do seguro-garantia. Enquanto nas contratações privadas não há limites associados à extensão da garantia, podendo alcançar o valor integral da obrigação a ser cumprida, o seguro-garantia nas contratações públicas deve apenas se circunscrever ao percentual de 5 a 10% do valor das obrigações contraídas em contratações ordinárias, admitindo-se a elevação para o percentual máximo de 30% nas hipóteses de contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto.
Os três fatores abordados, que podem inclusive ser observados concomitantemente em um mesmo contrato, são potenciais inibidores do integral êxito do seguro-garantia. No primeiro caso, a precariedade dos projetos pode inviabilizar a assunção do cumprimento específico das obrigações já existentes pelo segurador, pois o projeto assim elaborado pode simplesmente se revelar imprestável, não se justificando a perpetuação de obrigações com base nele estabelecidas. Em apertada síntese, é possível afirmar que a possibilidade de cumprimento específico das obrigações é diretamente relacionada à qualidade dos projetos.
No segundo caso, observa-se a dificuldade da segregação das obrigações fixadas no contrato associadas à realização de obras, havendo, assim, impropriedade técnica na sinalização de obrigações específicas a serem assumidas pelo segurador. E, no terceiro caso, a restrição quanto ao limite de cobertura do seguro-garantia pode igualmente dificultar a assunção do cumprimento específico das obrigações já existentes pelo segurador, destacadamente se o inadimplemento ocorrer na fase inicial de execução dos projetos em que, por um lado, a alocação de recursos é realizada de forma mais substancial e, de outro, a parte remanescente ultrapassará o percentual que constitui o teto legal.
Em virtude dessas dificuldades quanto ao cumprimento específico de obrigações contratuais pelo segurador, revela-se recomendável que se adote preferencialmente no seguro-garantia a opção indenizatória nos contratos privados de empreitada e nas contratações públicas – em seus mais diversos modelos – envolvendo a realização de obras. Essa opção é, inclusive, a eleita pelo Código Civil ao fixar as diretrizes gerais atinentes ao contrato de seguro, dispondo o art.776, nesse esteio, que, como regra geral, o segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido20.
A previsão de assunção do cumprimento de obrigações pelo segurador em caso de inadimplência deve ser estabelecida apenas nas hipóteses em que: (i) seja possível a especificação de forma pormenorizada, segregada e objetiva da obrigação a ser cumprida; (ii) o projeto originário apresentar viabilidade técnica para ser executado continuamente; e, (iii) o remanescente da obra não ultrapassar os valores fixados como limites máximos pela legislação para a cobertura do seguro-garantia.
A Parte II do ensaio examinará, na sequência, como fatos supervenientes podem acarretar a própria supressão da garantia nesse tipo de contrato de seguro.
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1 Conforme preleciona Clóvis do Couto e Silva, o adimplemento atrai e polariza a obrigação. É o seu fim. Ao discorrer sobre o conceito de obrigação como processo, esclarece o Autor que a relação obrigacional deve ser compreendida como algo que se encadeia e se desdobra em direção ao adimplemento, à satisfação dos interesses do credor. COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p.17.
2 Art.124 da Lei n.º 14.133/2021. O Código Civil também prevê hipóteses de modificação do contrato de empreitada em seus artigos 619, 620 e 621. O art. 619, em particular, prevê a hipótese de modificação em decorrência de alterações no projeto, muito embora a disciplina seja diversa das contratações públicas.
3 Conforme assinala Gilberto Bercovici, é necessária uma política deliberada de desenvolvimento, em que se garanta tanto o desenvolvimento econômico como social, que são interdependentes, não há um sem o outro. BERCOVICI, Gilberto. Constituição econômica e desenvolvimento. São Paulo: Almedina, 2022, p.126.
4 Relatório de obras paralisadas divulgadas no sítio eletrônico do Tribunal de Contas da União. Disponível em:. Acesso em: 17 set. 2023.
5 Art.97 da Lei n.º 14.133/2021.
6 Art.56, § 2º da Lei n.º 8.666/1993.
7 Art. 99 da Lei n.º 14.133/2021.
8 Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010.
9 Disponível em:. Acesso em: 17 set. 2023.
10 Nesse sentido é o que dispõe o art.102, inciso I, da Lei n.º 14.133/2021 no que se refere às contratações públicas.
11 O já citado art.102, inciso I, da Lei n.º 14.133/2021 estabelece, no âmbito das contratações públicas, que o segurador deverá firmar o contrato, inclusive os aditivos, como interveniente anuente.
12 A compreensão dos custos de transação pode ser sintetizada a partir das contribuições de Ronald Coase sobre o tema. Destaca o Autor que, ao realizar transações de mercado, há custos associados a atos que lhes são inerentes, a exemplo dos atos associados à formação e execução dos contratos, e que esses atos são usualmente extremamente custosos. COASE, Ronald. O problema do custo social. Journal of Law & Economics, Chicago, v. 3, out. 1960. Tradução: Francisco Kümmel F. Alves e Renato Vieira Caovilla. Disponível em:. Acesso em: 4 set. 2023.
13 É de ser aqui evidenciado que nem sempre será uma tarefa fácil delimitar com precisão os traços distintivos entre alterações qualitativas e quantitativas. Não só as alterações qualitativas podem pressupor modificações quantitativas no contrato, como também o incremento demasiado de alterações quantitativas poderá acarretar uma alteração qualitativa do objeto do contrato.
14 O risco é um dos elementos nucleares do contrato de seguro. Conforme sinalizam Miragem e Petersen, “é o estudo da noção de risco, que se apresenta como conceito nuclear da operação e explica sua função socioeconômica, assim como dos aspectos técnicos e operacionais da atividade desenvolvida pelo segurador, que revela, em sua completude, a realidade fática objeto do direito dos seguros, em suas dimensões institucional e material”. MIRAGEM, Bruno; PETERSEN, Luiza. Direito dos seguros. Rio de Janeiro: Forense, 2022. p. 41.
15 Art.124 da Lei n.º 14.133/2021.
16 Art. 125 da Lei n.º 14.133/2021.
17 Disponível em: . Acesso em: 17 set. 2023.
18 Ao discorrer sobre a ideia de aplicação do conceito de totalidade ao direito obrigacional, esclarece Judith Martins-Costa que esse conceito teve por efeito alargar o âmbito conceitual do adimplemento e, por consequência, do inadimplemento. MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil, volume V, tomo II: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2003.
19 Conforme preleciona E. R. Yescombe, o financiamento estruturado, ou project finance, é o método empregado para viabilizar a obtenção de financiamento de longo prazo destinado a projetos de grande porte para que, por meio da técnica da “engenharia financeira”, o fluxo de caixa gerado pelo próprio projeto seja empregado para pagar os valores levantados via financiamento e garantir o retorno do investimento. Ainda segundo o Autor, depende de uma avaliação detalhada das condições de construção do projeto, dos riscos operacionais e de receita, e da adequada alocação de riscos inerentes ao empreendimento entre investidores, financiadores e outras partes interessadas. YESCOMBE, E. R. Princípios do Project finance. Tradução de Augusto Neves Dal Pozzo. São Paulo: Contracorrente, 2022.
20 Art. 776. O segurador é obrigado a pagar em dinheiro o prejuízo resultante do risco assumido, salvo se convencionada a reposição da coisa. Sobre esse preceito legal, destaca Walter A. Polido a simplicidade desse procedimento para a satisfação do interesse do segurado. Segundo o Autor, não suscita qualquer tipo de dúvida a universalidade do procedimento de pagamento da indenização em dinheiro, haja vista a simplificação operacional que a operação representa. POLIDO, Walter A. Comentários ao art.776 do Código Civil. In: GOLDBERG, Ilan; JUNQUEIRA, Thiago. (Org.). Direito dos seguros: comentários ao Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p.350.