Tutela inibitória substantiva: Prevenção e reparação de danos na reforma do Código Civil

A proposta de reforma do Código Civil de 2002

O Código Civil brasileiro foi promulgado em janeiro de 2002, com vigência a partir de janeiro de 2003. É corrente a afirmação de que o Código já nasceu velho porque resultou do Projeto 634/1975, elaborado pela Comissão coordenada pelo professor Miguel Reale, que tramitava no Congresso Nacional desde 1975. Além disso, passados 20 desde a promulgação, é evidente a necessidade de sua reforma e atualização, em face das importantes transformações ocorridas ao longo desse período de quase 50 anos.

Por essas razões, é extremamente oportuna a iniciativa do Senado Federal, por meio do seu presidente, o senador Rodrigo Pacheco, ao criar uma Comissão de Juristas para Revisão e Atualização do Código Civil, formada pelos mais eminentes estudiosos, especialistas em Direito Civil, tendo como presidente o Ministro Luís Felipe Salomão, como vice-presidente o Ministro Marco Aurélio Belizze e como relatores gerais o professor Flávio Tartuce e a professora Rosa de Andrade Nery.¹

Em linhas gerais, a reforma consiste em eliminar eventuais inconsistências encontradas no texto legislativo e atualizar o Código em relação aos mais importantes avanços da ciência jurídica e, principalmente, em relação à jurisprudência construída pelos Tribunais Superiores ao longo destes anos.

A Comissão está dividida em oito Subcomissões, de acordo com as matérias tratadas no Código: Parte Geral, Obrigações e Responsabilidade Civil, Contratos, Direito das Coisas, Direito das Famílias, Sucessões, Direito Digital e Direito Empresarial.

A reforma sistema de responsabilidade civil

Um dos capítulos a serem tratados pela Comissão de Revisão e Atualização do Código Civil é aquele atinente à responsabilidade civil. No que se refere especificamente à responsabilidade extracontratual, o Código atual reproduz basicamente a cláusula geral de reparação de danos ex post factum, que remonta ao art. 1.382 do Code Napoleon, de 1804. De moderno, o Código de 2002 trouxe a unificação do conceito de ilícito (art. 186 e 188), como base para a imposição do dever de reparação do dano (art. 927, caput). Ademais, o Código inscreveu uma cláusula de reparação de dano decorrente das atividades de risco (art. 927, parágrafo único).

Por essa razão, é imperiosa a necessidade de atualização do sistema de responsabilidade civil, em linha com as importantes transformações ocorridas na vida social e com os desenvolvimentos alcançados pela ciência jurídica em torno do tema. No que se refere às transformações sociais, chama a atenção a ocorrência cada vez mais frequente de danos catastróficos, em grande parte relacionados às mudanças climáticas e a fatores ambientais, mas em grande medida relacionados com as atividades econômicas, que são indispensáveis ao nosso modo de vida contemporâneo, mas realizam forte intervenção no ambiente natural e social, produzindo danos em larga escala.² De outro lado, a ciência jurídica tem se ocupado do problema dos danos catastróficos, nos campos da responsabilidade civil, do direito ambiental e do direito dos desastres, especialmente com a incorporação dos deveres de prevenção e precaução ao sistema de tratamento de danos.

Uma das principais compreensões a respeito dos danos catastróficos é que eles se relacionam com o nosso modo de vida nas sociedades contemporâneas, uma vez que as atividades desempenhadas pelas corporações e pelo poder público se destinam ao atendimento das necessidades das pessoas. Por essa razão, seria impensável cogitar o encerramento da atividade minerária ou da atividade agropecuária, por exemplo, uma vez que essas atividades são indispensáveis ao atendimento das mais diversas necessidades inerentes à vida social. A questão, portanto, é saber como desempenhar tantas atividades, em escala cada vez mais elevada, com o menor impacto socioambiental possível. De outro lado, os danos catastróficos se caracterizam pela gravidade, multiplicidade e irreversibilidade das suas consequências, razão pela qual não se mostra suficiente tratar esse tipo de dano exclusivamente pelo prisma da reparação ex post factum.³

Precisamente por colocar em risco a existência da humanidade e das demais espécies animais, a questão dos danos catastróficos atingiu dimensões humanitárias e despertou a atenção dos organismos internacionais, ensejando a criação da Agência das Nações Unidas de Respostas a Desastres (United Nations Disaster Relief Office – UNDRO), em 1971, com a realização de três Conferências Mundiais sobre Redução de Riscos de Desastres Naturais, em Yokohama (1994), em Hyogo (2005) e em Sendai (2015), quando foi aprovada a denominada “Agenda 2030”, com 17 objetivos e 169 metas para o desenvolvimento sustentável (ODS). Os danos catastróficos fazem parte da "Agenda 2030", cujos objetivos 11, 12 e 13 tratam das cidades sustentáveis, do consumo e da produção responsáveis e da ação contra as mudanças climáticas.

Todos os Objetivos da Agenda 2030 estão relacionados ao desenvolvimento sustentável, mas os tópicos 11.1 e 13.1 tratam especificamente das catástrofes naturais e desastres, fixando como finalidades: garantir a redução dos riscos de desastres; identificar, avaliar e monitorar os riscos de desastres; empregar conhecimento, inovação e educação para una cultura de segurança e resiliência aos desastres; reduzir os fatores de riscos; fortalecer a preparação para respostas aos desastres. Esse alinhamento do problema dos danos com a temática dos direitos humanos perpassa o valor da dignidade humana, que é um princípio fundamental com assento na Constituição Federal de 1988 e que norteia todo o ordenamento jurídico brasileiro.

A essa altura, é de suma relevância trazer para dentro do sistema de responsabilidade civil os deveres de contenção de danos potenciais, além do tradicional dever de reparação dos danos efetivos. A contenção de danos pode ser efetivada por meio dos deveres de prevenção, de precaução e de mitigação. Prevenir a ocorrência de um dano significa atuar positivamente para evitar a ocorrência de um evento que certamente ocorreria se não fossem adotadas as medidas preventivas. Precaver-se contra a ocorrência do dano significa preparar-se para um episódio danoso que conta com alguma probabilidade de ocorrer. Mitigar as consequências de um dano significa atuar positivamente para não agravar a situação danosa já instalada.

A prevenção contra danos não é matéria estranha ao nosso ordenamento jurídico, a começar por dispositivos esparsos no Código Civil que impõem dever de adotar medidas para evitar que o dano aconteça ou o agravamento de suas consequências, em determinadas situações (art. 31, art. 96, § 3º, art. 696, art. 1.280). Não será demasiado lembrar que a novel legislação sobre proteção de dados, a denominada Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais – LGPD, impõe aos agentes de tratamento de dados (controlador e operador) uma série de deveres tendentes a evitar a ocorrência de danos para os titulares dos dados pessoais (arts. 46 a 51), sem prejuízo para a reparação dos danos que se efetivarem (art. 42). Ademais, o art. 21, XVIII, da Constituição Federal, assim como o art. 2º da Lei 12.608/2012 dispõe que o poder público deve adotar as medidas necessárias à redução dos riscos de desastres.

A oportunidade que se apresenta para a Comissão de Juristas para Revisão e Atualização do Código Civil é de ampliar o alcance do sistema de responsabilidade civil, incorporando a função preventiva e precautória, sem prejuízo para a tradicional função reparatória. Diante das características dos danos catastróficos, os quais se relacionam ao nosso modo de vida e produzem consequências graves e irreversíveis, não se mostra possível tratá-los somente pelo prisma da reparação a posteriori, mas é necessário antecipar-se à sua ocorrência por meio de medidas de prevenção e de precaução.

A tutela inibitória substantiva

O enfrentamento dos danos potenciais pode se dar por meio de medidas de prevenção ou de precaução, a depender do grau de certeza que envolve a sua ocorrência. Para danos potenciais com elevado grau de certeza, são adotadas medidas de prevenção, sem as quais eles certamente se efetivam. Para danos potenciais com probabilidade de ocorrência, são suficientes as medidas de precaução.

É certo que as atividades econômicas envolvem algum grau de risco de produzir danos, consoante o qual se impõe a necessidade de medidas de prevenção ou de precaução. As atividades com baixo grau de risco de danos podem ser tratadas pelo viés da reparação ex post factum, ao passo que aquelas que carregam elevado grau de risco de danos graves e irreversíveis só podem ser tratadas pelo prisma da prevenção e da precaução.

A precaução contra danos pode se dar mediante a contratação de seguro de responsabilidade civil (securitização) e a constituição de fundos de reparação de danos (mutualização), em ambos os casos com vista à reparação dos danos que possam acontecer. Já a prevenção deve se efetivar por meio de ações positivas, amparadas pela técnica, com a finalidade de evitar que o dano se concretize.⁴ Assim, por exemplo, uma empresa de construção civil deve utilizar telas de proteção em volta do edifício em construção, a fim de evitar a queda de resíduos sobre os imóveis vizinhos.

A tutela inibitória substantiva consiste na faculdade de exigir que a pessoa natural ou jurídica que desempenhe uma atividade de risco adote medidas de prevenção que, por definição, têm como finalidade evitar a ocorrência de danos.⁵ Exemplo de tutela inibitória substantiva pode ser encontrado no art. 1.280 do Código Civil, que confere ao proprietário ou possuidor de um imóvel a faculdade de exigir a demolição ou a reparação do prédio vizinho, quando ameace ruína, para evitar a ocorrência de um dano iminente. O próprio art. 20 do Código contempla uma hipótese de tutela inibitória substantiva para fazer cessar a lesão a direitos da personalidade, a fim de evitar a efetivação ou a continuidade de um prejuízo concreto. É importante lembrar que o Código Civil argentino, de 2014, contempla a tutela inibitória substantiva, por meio da denominada ação preventiva, prevista nos art. 1.710 a 1.713 daquele Código.⁶

A tutela inibitória substantiva não se confunde com o mecanismo previsto no art. 497 do Código de Processo Civil brasileiro, de cunho eminentemente processual, consistente em inibir a prática, a continuação e a reiteração do ato ilícito, com a finalidade de assegurar a efetividade das sentenças judiciais, independentemente da ocorrência de um dano em concreto.⁷ A tutela inibitória substantiva tem natureza de direito material e visa dar efetividade à função preventiva da responsabilidade civil, sem embargo da tradicional função reparatória, atribuindo a quem se encontre na iminência se sofrer um dano a faculdade de postular uma ordem judicial dirigida a quem esteja a cargo de uma atividade e tenha condições de agir para evitar o resultado danoso.⁸

Não é de hoje que se sustenta, no âmbito doutrinário, a autonomia dogmática da responsabilidade civil, enquanto sistema de tratamento de danos, envolvendo deveres diversos daquele tradicional dever de reparar os danos causados. Neste momento em que se apresenta a oportunidade de revisar e atualizar o Código Civil brasileiro de 2002, é necessário ampliar o alcance da responsabilidade civil, como sistema de tratamento de danos, para envolver os deveres de prevenção, de precaução e de mitigação dos danos potenciais, além do tradicional dever de reparação dos danos efetivos.

Longe de ser uma revolução jurídica, trata-se de sistematizar a disciplina da responsabilidade civil, enquanto instituto jurídico autônomo que tem como objeto o tratamento de danos potenciais e efetivos, em linha com as necessidades do nosso tempo e do nosso modo de vida nas sociedades contemporâneas.   

Referências

COMANDÉ, Giovanni. L’assicurazione e la responsabilità civile come strumenti e veicoli del principio di precauzione. In: COMANDÉ, Giovani. Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responsabilità. Milano: Giuffrè, 2006.

LLAMAS POMBO, Eugenio. Prevención y reparación: las dos caras del derecho de daños. In: MORENO MARTÍNEZ, Juan Antonio (coord.). La responsabilidad civil y su problemática actual. Madrid: Dykinson, 2007.

LLAMAS POMBO, Eugenio. Reflexiones sobre Derecho de daños: casos y opiniones. Madrid: La Ley, 2010.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela contra o ilícito: inibitória e de remoção – artigo 497, parágrafo único, CPC/2015. São Paulo: RT, 2015.

ROGER-LACAN, Cyril. Spécialité, gravité et anormalité dans la responsabilité sans faute. Revue Française de Droit Administratif, Paris: Ed. Dalloz, p. 333-338, mar./abr. 2012.

SANTOS, Romualdo Baptista dos. Responsabilidade civil por dano enorme. Curitiba; Porto: Juruá, 2018.

VARELLA, Marcelo Dias (Coord.). Responsabilidade e sociedade do risco/Relatório público considerações gerais. Conselho de Estado da França. Tradução de Michel Abes. Brasília: UniCEUB, 2006.

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1 Disponível aqui. Acesso em: 22 Out. 2023.