Introdução
A interpretação do artigo 246 da lei 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) tem sido objeto de intensos debates desde que o Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) decidiu, no âmbito do Conflito de Competência nº 185702/DF1, que o ajuizamento, pela própria companhia, de ação de responsabilidade civil contra o acionista controlador causa a perda de objeto da ação de responsabilidade civil ajuizada anteriormente pelo acionista minoritário.
Segundo o artigo 246 da Lei das S.A., acionistas que representem 5% ou mais do capital social – ou que prestem caução das custas e honorários de advogado, caso detenham uma porcentagem menor – podem propor, em nome da companhia, ação de responsabilidade civil contra o acionista controlador por danos causados por abuso de poder de controle.
A decisão do STJ determinou que, caso a companhia decida, por deliberação de sua Assembleia Geral, ajuizar a ação diretamente, a ação anteriormente ajuizada por acionistas minoritários perde o objeto.
Na esteira da discussão, Nelson Eizirik publicou artigo2 em que sustentou, essencialmente, que a legitimidade de acionistas para o ajuizamento de ação de responsabilidade civil contra o acionista controlador da companhia, nos termos do artigo 246 da Lei das S.A., depende da demonstração de prejuízo indireto.
Ambos os entendimentos parecem advir de uma má compreensão do espírito do artigo 246 da Lei das S.A. Conjugando-os, chegar-se-ia às seguintes conclusões: (i) somente os acionistas que detinham ações à época do ilícito podem ajuizar a ação de responsabilidade civil contra o acionista controlador da companhia; e (ii) caso a Assembleia Geral aprove o ajuizamento da ação, a eventual propositura da ação pela companhia causa a perda de objeto de demanda em curso proposta por acionistas minoritários.
As duas conclusões são incorretas e incompatíveis com a regra disposta no artigo 246 da Lei das S.A., pelas razões que se passa a expor.
Desnecessidade de demonstração de dano indireto pelo acionista
Quanto à necessidade de demonstração de prejuízo indireto pelo acionista minoritário para fins de comprovação de sua legitimidade, tal requisito não existe por dois motivos.
O primeiro motivo é que o prejuízo indireto não é indenizável no direito brasileiro (art. 403 da lei 10.406/2002) e, portanto, não pode ser utilizado como requisito de legitimidade ativa. A legitimidade depende da relação entre o resultado da demanda e a esfera de direitos da pessoa3, de modo que a existência de dano indireto – que não é indenizável – não pode ser utilizada como requisito para sua aferição.
O segundo motivo é que a ação do artigo 246 da Lei das S.A., muito embora seja proposta por acionistas, tem como objetivo, necessariamente, o ressarcimento de prejuízos sofridos pela companhia como decorrência do abuso do poder de controle4. A legitimidade do acionista nesse caso é extraordinária, resultante de substituição processual5.
Se a ação busca o ressarcimento de danos sofridos pela companhia, não há que se falar em demonstração de dano indireto pelo acionista para que seja comprovada a sua legitimidade extraordinária.
Eventual exigência de demonstração de dano indireto, além de descabida, representaria um ônus excessivo e desnecessário às ações de indenização contra o acionista controlador, criando custos e ineficiência ao funcionamento do mercado6.
Além disso, caso se admitisse a necessidade de verificação de dano indireto do acionista para fins de demonstração de sua legitimidade, criar-se-ia situações que a Lei das S.A. nem mesmo previu. Por exemplo, como seria tratado o caso do acionista que possuía ações à época do ilícito, alienou-as no mercado e voltou a adquirir participação posteriormente?
No critério proposto por Nelson Eizirik, esse acionista hipotético teria legitimidade, por ter sofrido um “dano indireto” com as ações que foram posteriormente vendidas? Ou o acionista não teria legitimidade, em função de o seu “dano indireto” estar vinculado a ações que foram alienadas?
A Lei das S.A. não oferece resposta a esses questionamentos, pois não é essa a lógica e a racionalidade da ação de responsabilidade prevista no artigo 246 da Lei das S.A.
Em defesa de sua regra, Eizirik afirma que a demonstração do dano indireto pelo acionista seria necessária para evitar a proliferação de “strike suits”, que, segundo o autor, foram muito adotadas nos Estados Unidos. No entanto, sabe-se que o sistema de responsabilização societária nos Estados Unidos tem as suas próprias peculiaridades7, as quais impedem uma comparação direta com as ações de responsabilidade societária brasileiras.
Fora isso, embora o artigo 246 da Lei das S.A. encontre-se em vigor com a mesma redação há várias décadas, desde 1976, não se conhece qualquer estudo que demonstre haver uma proliferação de ações contra acionistas controladores.
Muito pelo contrário: o problema geralmente apontado pelos estudos da área é de baixa efetividade dos mecanismos de responsabilização de administradores e acionistas controladores8. O argumento dos “strike suits”, portanto, é falacioso. E, ainda que esse risco de fato existisse, a possibilidade de pagamento de honorários sucumbenciais, que se impõe ao próprio acionista no caso de insucesso da demanda9, seria um fator inibidor das demandas frívolas.
Perda de legitimidade do acionista por decisão superveniente da Assembleia Geral
Quanto à perda de legitimidade pelo acionista no caso de aprovação de ajuizamento da ação pela própria companhia pela Assembleia Geral, nos termos da decisão do STJ no Conflito de Competência nº 185702/DF, parece haver um erro de premissa que contamina a conclusão. A premissa incorreta é a de que o legislador foi silente ao dispor sobre a questão da legitimidade da companhia no artigo 246 da Lei das S.A., o que autorizaria a analogia como o artigo 159 da mesma lei10.
O artigo 159 da Lei das S.A. prevê a ação de responsabilidade contra administradores da companhia e estabelece uma complexa sistemática que comporta a existência de legitimidade primária da companhia e legitimidade derivada (extraordinária) dos acionistas.
A legitimidade primária da companhia nasce na hipótese de aprovação, pela Assembleia Geral, do ajuizamento de ação de responsabilidade contra o administrador (artigo 159, caput, da Lei das S.A.). A legitimidade derivada do acionista se configura em duas hipóteses: (i) caso a companhia deixe de ajuizar a ação no prazo de 3 (três) meses da deliberação da Assembleia Geral, cabendo legitimidade, nessa hipótese, a qualquer acionista (artigo 159, § 3º, da Lei das S.A.); ou (ii) caso a Assembleia Geral delibere por não ajuizar a ação de responsabilidade, hipótese na qual os acionistas que representem ao menos 5% (cinco por cento) do capital social poderão ajuizá-la em nome da companhia (artigo 159, § 4º, da Lei das S.A.).
A doutrina em geral qualifica a ação de responsabilidade pela companhia como ut universi e a ação proposta pelos acionistas como ut singuli, havendo substituição processual derivada no caso da aquisição de legitimidade pela omissão da companhia e substituição processual originária no caso da aquisição de legitimidade por reprovação do ajuizamento da ação pela Assembleia Geral11.
Percebe-se que toda a sistemática da ação de responsabilidade civil disposta no artigo 159 da Lei das S.A. tem início em uma decisão assemblear. A Assembleia Geral deve, necessariamente, deliberar previamente sobre o ajuizamento da ação.
No caso da ação prevista no artigo 246, no entanto, não há qualquer previsão de uma decisão da Assembleia Geral. Não se trata, contudo, de uma lacuna a ser preenchida com analogia ao artigo 159, mas sim de um silêncio eloquente12.
Na sistemática da ação de responsabilidade civil contra o controlador, o legislador quis afastar a legitimidade originária da companhia, privilegiando a substituição processual originária pelo acionista.
E o fez por um motivo muito simples: a companhia lesada é controlada, justamente, pela parte que lhe causou dano. Caso se admita que a companhia possa ajuizar a ação de responsabilidade diretamente, a condução da demanda e toda a estratégia processual será definida por administradores eleitos pelo réu da ação, isto é, o acionista controlador.
Por esse motivo, na lógica do artigo 246 da Lei das S.A., “a ação cabe aos acionistas da sociedade prejudicada, em qualquer caso”13.
Cumpre reproduzir a análise de Modesto Carvalhosa sobre a legitimidade ativa na ação de responsabilidade contra o acionista controlador14:
A legitimidade dos minoritários é nata e originária. Assim, transformam-se os minoritários em órgão da sociedade para o específico fim de ingressar em juízo contra a controladora. E, assim prescrevendo a lei, configura-se ação social ut universi, na medida em que a controlada faz valer o seu direito à reparação civil junto à controladora, ingressando ela mesma em juízo, através do órgão especial criado para tal fim: os minoritários.
A legitimação dos minoritários independe de prévia autorização de qualquer outro órgão da companhia. Os minoritários, portanto, corporificam a vontade da controlada em juízo, representando-a organicamente.
[...]
Temos, assim, que a legitimidade, para a propositura da ação de reparação de perdas e danos, é exclusivamente dos acionistas minoritários, em grupo, ou mesmo individualmente, mediante prestação de garantia.
Nota-se, assim, que a deliberação superveniente da Assembleia Geral aprovando o ajuizamento da ação de responsabilidade contra o acionista controlador pela própria companhia não tem o efeito de causar a perda de objeto da ação proposta pelo acionista minoritário, pois o legislador pretendeu afastar a legitimidade originária da companhia, conferindo-a exclusivamente aos acionistas minoritários, que atuam como seus substitutos processuais.
Não se defende, aqui, a posição de Modesto Carvalhosa no sentido de que os acionistas minoritários atuariam, nesse caso, como órgãos da companhia. Até porque, no caso de insucesso da ação, são os acionistas, e não a companhia, que deverão arcar com os custos. Além disso, a legitimidade não cabe apenas aos acionistas minoritários, na medida em que não se vislumbra qualquer óbice à propositura da ação por um novo acionista controlador, no caso de troca de controle.
O que há, no artigo 246 da Lei das S.A., é uma substituição processual originária exclusiva, utilizada pelo legislador como instrumento para impedir que o acionista controlador, por via transversa, seja capaz de manipular o resultado da ação que visa à sua responsabilização.
Conclusão
Os mecanismos de proteção dos acionistas minoritários previstos na Lei das S.A. são insuficientes e frágeis. O acionista controlador, alçado à posição de “dirigente supremo” da companhia15, recebeu poderes demasiadamente amplos, podendo, com poucas restrições, orientar os negócios da companhia da forma que desejar.
O cenário de excessivos poderes e poucas restrições é evidentemente desfavorável aos acionistas minoritários, que muitas vezes se sujeitam ao arbítrio do controlador.
Um possível sintoma dessa disfuncionalidade da governança estabelecida pela Lei das S.A. é a proliferação, nos últimos anos, de companhias brasileiras que buscam mercados estrangeiros para abrir o seu capital, muito embora continuem a recorrer ao mercado nacional para obter liquidez dos seus títulos por meio de certificados de depósito.
Esse fenômeno pode ser explicado pela literatura especializada, que aponta a existência de um “prêmio” para companhias que se sujeitam a ordenamentos com proteções mais robustas aos acionistas minoritários16.
Ao fragilizar a ação de responsabilidade civil contra o acionista controlador prevista no artigo 246 da Lei das S.A., aplicando-o de forma contrária aos interesses de acionistas minoritários, os recentes movimentos de reinterpretação do dispositivo podem exacerbar a disfuncionalidade do sistema de governança da companhia brasileira, reduzindo ainda mais a sua atratividade aos olhos dos investidores.
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1 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, CC 185702 / DF, Segunda Seção, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 22/06/2022.
2 EIZIRIK, Nelson. Usos e abusos do artigo 246 da Lei das S.As. Disponível aqui. Acesso em 13/04/23.
3 Ela [legitimidade ad causam] depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la ou para restringi-la. Sempre que a procedência de uma demanda seja apta a melhorar o patrimônio ou a vida do autor, ele será parte legítima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimônio do réu, também esse será parte legítima. Daí conceituar-se essa condição da ação como relação de legítima adequação entre o sujeito e a causa” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 309).
4 Neste ponto, vale ressaltar o ensinamento do próprio professor Nelson Eizirik: “Trata-se de ação social, uma vez que objetiva a restauração do patrimônio da companhia lesada pela atuação de seu controlador. Verifica-se, nessa hipótese, a substituição processual, pois a ação judicial é proposta pelo acionista, em nome próprio, mas no interesse da sociedade” (EIZIRIK, Nelson. A Lei das S.A. Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. v. 3. p. 369.
5 “Trata-se, pois, de legitimação extraordinária autônoma e concorrente, como por excelência o é a resultante da substituição processual (CPC, art. 18), e, mais do que isso, cuida-se de hipótese de legitimação originária, ou primária (adotando-se, para tanto, a tradicional classificação prevalente no estudo dessa matéria)” (ADAMEK, Marcelo Vieira von. A legitimação extraordinária concorrente do acionista para propositura de ação de responsabilidade contra o controlador: modo de lidar com a superveniente iniciativa da companhia. In: FRAZÃO, Ana; CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; CAMPINHO, Sergio. Direito empresarial e suas interfaces: volume II. São Paulo: Quartier Latin, 2022. p. 535).
6 Neste sentido, vide: SETOGUTI, Guilherme. O (inexistente) requisito de propriedade contemporânea no art. 246. Disponível aqui. Acesso em 13/04/23.
7 Vide, neste sentido: MAFRA, Ricardo. A responsabilidade civil da companhia aberta perante investidores por violação do seu dever de informar: análise à luz do funcionamento eficiente do mercado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2022. p. 328 e seguintes.
8 GORGA, Érica. Culture and Corporate Law Reform: a case study of Brazil. University of Pennsylvania Journal of International Economic Law, Filadélfia, v. 27, p. 803-905, 2000. p. 896-900.
9 A questão dos honorários sucumbenciais foi também ressaltada por Setoguti. SETOGUTI, Guilherme. O (inexistente) requisito de propriedade contemporânea no art. 246. Disponível aqui. Acesso em 13/04/23.
10 Confira-se o seguinte trecho do voto do Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze (páginas 45 e 46): “A lei 6.404/1976 tratou de forma pormenorizada a respeito da responsabilização dos administradores, em seu art. 159, o qual, de acordo com autorizada doutrina e com esteio em julgados desta Corte de Justiça, comporta aplicação extensiva à responsabilização dos controladores (prevista no art. 246), ainda que se possa estabelecer algum temperamento, considerada as suas particularidades e finalidades”.
11 ADAMEK, Marcelo Vieira Von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A e as ações correlatas. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 367-373.
12 Nesse sentido, vide o voto do Diretor João Accioly no Processo Administrativo CVM nº 19957.007423/2021-12.
13 LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. A Lei das S/A – pareceres. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. v. 2. p. 213.
14 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas – arts. 243 a 300. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 71.
15 “A formação do bloco de controle modifica de fato - e de modo importante - a estrutura de poder na companhia: o poder político, que cabia aos acionistas durante as reuniões da Assembleia Geral, passa a ser exercido - de modo permanente - pelo acionista controlador; e os administradores ficam subordinados a esse acionista , que exerce - de fato - a função de dirigente supremo, ainda que não ocupe cargo dos órgãos da administração, e pode tomar decisões sobre os negócios da companhia independentemente da reunião da Assembleia Geral porque tem a segurança de que serão formalmente ratificadas pelo órgão social” (LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José Luiz. A Lei das S/A – pressupostos e elaboração. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1995. v. 1. p. 66).
16 COFFEE JR., John C. Law and the market: the impact of enforcement. University of Pennsylvania Law Review, Filadélfia, v. 156, p. 229-311, 2007. p. 233.