A cláusula de não indenizar e a obrigação de construir com segurança e solidez

Introdução

É necessário que o Brasil retome investimentos em infraestrutura. É muito evidente que a ausência de investimentos, públicos e privados, em determinados setores vem gerando enormes gargalos que impedem o desenvolvimento firme e constante da economia nacional. Os exemplos são de conhecimento geral, como a falta de linhas de transmissão que melhorem e otimizem a distribuição da energia elétrica por todo território nacional¹, e a carência de infraestrutura de transportes com eficácia e baixo custo que permitam o escoamento da produção nacional².

A necessidade premente de melhorias significativas da infraestrutura nacional certamente levará, no curto ou médio prazo, independentemente de pressões ou posições políticas, ao retorno de investimentos em obras de grande porte. Obviamente, tais obras encontrarão todos os percalços e vicissitudes costumeiras, que vão desde a necessidade de encontrar um balanço harmônico entre a evolução delas e o respeito ao meio ambiente até questões ligadas à segurança jurídica, passando, certamente, pela existência de litígios entre os donos das obras e os construtores. Esses novos litígios de construção, que serão instaurados em arbitragens e processos judiciais, não só repetirão os velhos temas, como, por exemplo, os debates acerca de insuficiências, lacunas e atrasos nos projetos das obras, mas também trarão novos desafios e debates relevantes.

Essas construções complexas e de grande porte certamente serão reguladas, em sua maioria, por contratos EPC³, que já são adotados há décadas para a viabilização de obras sofisticadas, com o objetivo principal de facilitar o financiamento delas⁴. Nestes contratos, o construtor assume riscos mais significativos e se obriga a um número maior de obrigações.

Diversamente da empreitada tradicional, na qual o empreiteiro se obriga a construir, podendo, se as partes assim acordarem, fornecer também os materiais⁵, no EPC, por sua vez, o epcista também é obrigado a conceber e elaborar todo o projeto (engineering), ficando, por óbvio, responsável pelas falhas dele. Ou seja, o epcista concebe o projeto, compra todos os materiais, executa a edificação, realiza todos os testes e a entrega pronta para ser utilizada pelo contratante.

Essa modalidade contratual complexa e sofisticada tem ainda como uma de suas características a tentativa das partes de definir, de forma muito precisa, a alocação dos riscos mediante a elaboração de diversas cláusulas contratuais que vão desde a definição do que deve ou não ser considerado como caso fortuito e força maior⁶ – além de seus efeitos – até a estipulação de cláusulas limitativas e impeditivas do dever de indenizar, que consistem no objeto desta pequena reflexão.

Embora sejam vistas com certas resistências, as cláusulas limitativas e impeditivas da obrigação de indenizar são instrumentos muito importantes para a repartição dos riscos entre os contratantes, dando maior segurança e previsibilidade aos negócios, podendo servir, inclusive, para redução de custos. Apesar das exacerbadas críticas sofridas, tais cláusulas sempre foram aceitas, em termos gerais, como válidas no ordenamento jurídico nacional, principalmente nas relações paritárias^7-8.

Apesar disso, muitas são as determinações e orientações legais, jurisprudenciais e doutrinárias, que limitam ou impedem a validade e a aplicabilidade das referidas cláusulas em certas situações. Na verdade, a regulamentação das cláusulas de limitação ou de exoneração da responsabilidade é feita às avessas. O ordenamento jurídico não indica os casos em que elas atuam, mas sim aqueles em que elas não podem ser aplicadas.  

De uma forma geral, é possível afirmar que as cláusulas limitativas de indenização e de não indenizar não operaram nas hipóteses em que: (a) há norma especificamente às profligando; (b) são invocadas para impedir reparações decorrentes de atos dolosos; ou (c) atentam contra as regras de ordem pública ou elementos essenciais do contrato no qual foram inseridas⁹.

Diante destas ponderações surge o questionamento objeto deste estudo: pode a cláusula limitação de responsabilidade ou de não indenizar impedir ou reduzir o direito a reparação decorrente do descumprimento da obrigação de construtor de edificar com solidez e segurança, tal qual determina o art. 618 do Código Civil¹⁰?   

A cláusula de limitação e de exoneração do dever de indenizar frente às obrigações principais do contrato

Antes de responder ao questionamento acima, é importante fixar alguns pontos relevantes acerca da aplicabilidade das cláusulas de não indenizar e de limitação das indenizações. Como acima dito, as aludidas cláusulas são, em regra, válidas. Contudo, existem situações em que elas não operam. Há diversas limitações e impedimentos por imposição legislativa.

Exemplo vistoso ocorre nas relações de consumo, pois o art. 25 do Código de Defesa do Consumidor veda estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar por vício ou fato do produto e do serviço e o art. 51, I, daquele mesmo diploma legal reputa tais cláusulas abusivas e, por isso, nulas; sendo viáveis apenas as limitações de indenização nas relações entre fornecedor e consumidor pessoa jurídica em hipóteses justificáveis. Além disso, o decreto 2.682/1912, em seu art. 12¹¹, o Código Brasileiro da Aeronáutica (lei 7.565/1986), cujo art. 247, repete a regra do art. 23 da Convenção de Varsóvia¹² e o art. 734 do Código Civil, consideram nulas as cláusulas de não indenizar insertas em contratos de transporte por eles regulados.

Também são consideradas inoperantes as cláusulas de limitação ou exoneração de responsabilidade quando adotadas para afastar as consequências de condutas dolosas ou eivadas de culpa grave. Embora não haja regra expressa na lei, o entendimento doutrinário e jurisprudencial é tradicional. Cabe aqui, por todos, trazer o ensinamento de Judith Martins-Costa:

"Já quando voltada a exonerar o agente em caso de dolo, é nula a cláusula, pois admitir a sua validade importaria em dar uma autorização para delinquir, atingindo-se tríplice ordem de interesses: de índole moral (aí se entendendo que o devedor aproveitar-se-ia da própria torpeza); contratual (já que a posição de credor exige uma tutela mínima); e de índole econômica e social (pois atingiria o tráfico jurídico, com reflexos prejudiciais a nível econômico e social)."¹³

Além disso, a cláusula de não indenizar não é viável nas hipóteses em que exclui as consequências de obrigação essencial do contrato, a ponto de descaracterizá-lo. Existem alguns elementos definidos por lei que podem ser afastados pela autonomia da vontade das partes, porquanto subsidiários. Por outro lado, existem outros que são da essência do tipo contratual, por isso não são passíveis de derrogação. Seu afastamento atinge a natureza do tipo contratual. Nas palavras de Enzo Roppo: 

"Em qualquer caso, deve, desde já, acrescentar-se que esta possibilidade da autonomia privada de derrogar a disciplina legislativa do tipo não é ilimitada. Se o grande número das normas que integram tal disciplina tem uma posição meramente subsidiária relativamente à vontade omissa das partes, e podem, por isso, sofrer derrogação quando estas últimas manifestem uma vontade em tal sentido (estas dizem-se então normas dispositivas), existem, de facto, outras, caracterizadas, inversamente, pela inderrogabilidade: aquilo que nelas é disposto, a solução do conflito de interesses que codificam, a repartição dos riscos, dos encargos, de vantagens que estabelecem, não podem ser modificadas pela vontade contrária das partes, constituindo barreiras ao poder de autonomia privada, tendo em vista a tutela de interesses superiores: são as normas imperativas, sobre que nos ocuparemos mais alongamente."¹⁴

Assim, não podem as partes afastar elementos essenciais do tipo contratual, tampouco suas consequências, de modo que cláusulas que têm esse objetivo serão reputadas nulas. Exemplo mais comum de elemento essencial é a cláusula de incolumidade nos contratos de transporte, que obriga o transportador a fazer o deslocamento das pessoas sãs e salvas e das coisas sem danificações. Não é por outro motivo que a jurisprudência consolidada aponta, há décadas, para a inviabilidade da inclusão da cláusula de não indenizar no contrato de transporte, na forma do verbete sumular 161 do Supremo Tribunal Federal¹⁵, que foi posteriormente positivado na parte final do art. 734 do Código Civil¹⁶.

Outro importante exemplo é a obrigação essencial nos contratos de depósito de guardar e conservar a coisa depositada, na forma do art. 629 do Código Civil¹⁷. A responsabilidade decorrente da inexecução dessa obrigação essencial não pode ser afastada por cláusula de não indenizar, consoante firme entendimento jurisprudencial.¹⁸

Claro, pois, que as cláusulas de não indenizar e as de limitação de responsabilidade não operam para afastar a responsabilidade decorrente de obrigação essencial do tipo contratual.

É essencial a obrigação de construir com solidez e segurança

O art. 618 do Código Civil determina que o empreiteiro é obrigado a responder pela solidez e segurança da construção pelo prazo irredutível de cinco anos¹⁹. A lei criou uma garantia imposta ao empreiteiro de construir com qualidade e dentro das boas técnicas de engenharia de modo que edificação seja sólida e segura. Há, como apontam Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves de Farias, uma verdadeira "garantia legal de cinco anos", sendo que durante esse período a responsabilidade é objetiva, não sendo possível qualquer debate sobre a existência ou não de culpa do construtor²⁰. Existindo qualquer problema na construção que ponha em risco sua solidez e segurança, haverá obrigação do construtor de reparar.

Como lembra Silvio Rodrigues, da "obrigação genérica de executar a encomenda de acordo com as regras de sua arte, decorre, para o empreiteiro, um dever excepcional de garantia"²¹. E essa obrigação – esse "dever excepcional de garantia" - é essencial ao tipo contratual, tendo sido erigida pelo legislador à condição de norma de ordem pública. Como ensina Álvaro Vilaça Azevedo, "Atualmente, preferiu o legislador considerar de ordem pública a norma constante do art. 618, citado, tornando indiscutível seu posicionamento de considerar irredutível o prazo de cinco anos para esse tipo de responsabilidade excepcional do empreiteiro."²² Assim, "não se há de cogitar da exclusão da responsabilidade legalmente prevista no art. 618", até porque a "exclusão não tem eficácia quando seu objeto disser respeito à obrigações fundamentais do contrato, sob pena de desfiguramento do tipo"²³.

Note-se que a essencialidade da obrigação, fixada por regra de ordem pública, de construir com solidez e segurança não decorre apenas do contrato. Ela tem origem, principalmente, no ato de construir. Quem decide construir é obrigado a fazê-lo com solidez e segurança, seja perante aquele que com ele contratou seja em face de terceiro, como, por exemplo, um novo adquirente do imóvel²⁴ ou os seus vizinhos (CC. Art. 1.311)²⁵. A legitimidade de terceiros para exigir o cumprimento rigoroso da obrigação de construir de forma sólida e segura é mais um elemento que leva à conclusão de que regra é de ordem pública e, por isso, inderrogável.

A inafastabilidade da obrigação de construir com solidez e segurança fica ainda mais evidente quando examinada a evolução legislativa, mediante a comparação da redação do art. 1.245 do Código Civil de 1916 com a do art. 618 da codificação vigente. Veja-se que do Código atual consta uma adição e uma supressão. Adicionou-se o adjetivo “irredutível” ao prazo de dois anos, reforçando sua natureza de ordem pública.

Além da adição acima comentada, a nova redação suprimiu da parte final da norma a expressão “exceto quando este, se não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”.  Tal expressão permitia que o construtor se exonerasse da obrigação de construir com solidez e segurança caso detectasse problemas no solo e avisasse o dono da obra, que, ciente e consciente do risco, decidisse prosseguir mesmo assim. Com a advertência e a permissão para a continuação dos trabalhos, alocava-se o risco ao dono da obra. Ou seja, a parte final do dispositivo permitia, ao fim e ao cabo, que as partes celebrassem uma cláusula de não indenizar liberando o construtor da responsabilidade se os problemas construtivos decorressem de questões geológicas previamente informadas.

Como já dito, a regra foi suprimida pelo Código Civil vigente, de modo que hoje não é mais viável a alocação ao dono das obras dos impactos na solidez e segurança da obra decorrentes de riscos geológicos, ainda que devidamente advertidos e consentidos. "Assim, é dever do empreiteiro recusar prosseguir na execução da obra que, sabe de antemão, apresentará risco de ruir"²⁶ .

A supressão da regra, que permitia, por acordo das partes, que se afastasse a obrigação de construir com solidez e segurança caso existissem problemas no solo, é mais uma demonstração da inafastabilidade da garantia legal criada pelo art. 618 do Código Civil.

Por todos os pontos acima expostos, que vão do texto da lei até sua evolução histórica, fica claro que a obrigação de construir com solidez e segurança é essencial, elemento integrador do tipo, que, ipso facto, não pode ser afastada – nem ela, nem suas consequências – pela autonomia da vontade das partes. E essa inafastabilidade atingirá todos os contratos de construção, abrangendo todas as modalidades de empreitada e o contrato de EPC, dentre outros. A alocação dos riscos, que é inerente aos contratos de EPC, se dá dentro de limites dentre os quais os ditados pelas regras de ordem pública e pelas normas essenciais do tipo contratual.

Conclusão 

Agora já é possível responder ao questionamento formulado no parágrafo 9 deste estudo: podem as cláusulas de limitação de responsabilidade ou de não indenizar impedir ou reduzir o direito a reparação decorrente do descumprimento da obrigação de construtor de edificar com solidez e segurança, tal qual determina o art. 618 do Código Civil? A resposta é negativa. Essa obrigação e suas consequências - correção dos defeitos ou indenização - não pode ser afastada por estipulação contratual, pouco importa se inserta em contrato de empreitada ou de EPC.

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