George Orwell, em seu “1984”, descreveu a figura do “Grande Irmão” para representar o Estado, que se julgava autorizado a prescrutar a vida de todos, sob os mais variados pretextos. Assim, naquele enredo, ninguém mais estava sozinho. Todos estavam fadados a ser permanentemente vigiados. Sua privacidade, intimidade), imagem e outros direitos da personalidade foram completamente relativizados.
E hoje, será que essa realidade mudou muito?
Parece que o cenário sofreu alterações; e os protagonistas, esses, certamente, são outros.
Quanto ao palco, a revolução tecnológica marcou o início da chamada sociedade informacional, que é complexa, conectada, globalizada, guiada pela velocidade, rapidez e facilidade das comunicações. Além disso, é pautada na informação do indivíduo e não mais na sua força de produção.
Plasmada na globalização e no estabelecimento da sociedade informacional, a relação Estado/indivíduo alterou-se, gerando a necessidade de se conceber novos conceitos – como a cidadania digital, por exemplo – e, consequentemente, numa releitura dos direitos fundamentais e da personalidade, tanto em escala vertical (face ao Estado), quanto na dimensão horizontal (frente aos demais indivíduos e entidades particulares).
Portanto, o cenário, atualmente, é muito mais virtual que real, e é nele que se percebe a formação de inúmeras relações jurídicas.
No que tange aos personagens deste enredo, hodiernamente, não é mais o Estado o temido “Big Brother” que a tudo vigia. O “Olho de Sauron”, hoje, se traveste das redes sociais (CASTELLS, 2017). E o que é pior: a violação dos atributos essenciais do indivíduo, via de regra, é incentivada por elas e facilitada “espontaneamente” pelo próprio ofendido.
Então, também nesse aspecto, pode-se constatar modificação de dimensões bastante importantes, eis que um dos protagonistas deixa de ser o Estado e passa a ser as grandes corporações privadas.
E ao voltar-se as luzes de análise aos dados das pessoas, e principalmente quanto ao sigilo e controle de seu uso - que foi erigido recentemente à categoria de direito fundamental - impende tecer algumas reflexões sobre essa expressa categorização, sobre a influência das estratégias de consumo como vetor que impulsiona a superexposição de informações e dados, bem como os impactos destes na seara da responsabilidade civil.
É inegável que a internet seja hoje uma indispensável ferramenta de comunicação, de entretenimento, de informações e de exercício profissional, além de tantas outras finalidades que acumula. Ela liga indivíduos ao redor do mundo, viabiliza o compartilhamento de experiências, dados e cultura em tempo real, ao tempo em que possibilita a realização de compras de produtos quando não se tem acesso físico aos mesmos e, é claro, facilita a ampla pesquisa de mercado a qualquer hora.
Todavia, todas essas facilidades e benesses não estão disponíveis online despretensiosamente: grande parte delas é fomentada ou incentivada pelas táticas de marketing e consumo, impactando as pessoas sem muitas vezes elas sequer notarem, especialmente quando se trata de seus direitos mais essenciais.
O mecanismo é nefasto:
Há muito já se entendeu que não é a necessidade de fato o elemento determinante da compra, o seu combustível natural. O que se busca suprir - muitas vezes de modo insano - é o status que dado produto vai atribuir ao comprador e como a estética trabalha a serviço do consumo, como destacam Gilles Lipovetsky e Elyette Roux (2005), em seu “O luxo eterno: da idade do sagrado ao tempo das marcas”. E esse comportamento passa pelas mais variadas “escolhas”: desde o tipo de carro, a escola dos filhos, a marca do smartphone, as grifes das roupas, o destino de viagens, as festas frequentadas e outras.
Também é fato que esses tipos de consumo são incentivados/provocados a ser expostos nas redes sociais, tendendo-se a rotular pessoas com base em um padrão de consumo que estratifica os indivíduos (BAUMAN, 2004).
E no afã de se enquadrar num perfil socialmente valorizado ou de pertencer a determinado grupo, muitos indivíduos, ao exibirem muito de suas vidas nas redes sociais, permitem àquelas, a formação de um gigantesco banco de dados e a composição de um perfil extremamente detalhado de suas preferências (notadamente as de consumo).
Assim, cada um contribui para a violação de direitos da personalidade e, de modo especial, quanto aos próprios dados (que comporão os tais perfis, cujo conhecimento e domínio não pertencem mais do Estado – daí a afirmação alhures de que os protagonistas deste enredo já não serem mais os mesmos) -, mas aos milionários e influentes comandantes destas empresas globais. O “Grande Irmão” (ou seria o inimigo?), agora é outro.
Nessa perspectiva, então, já resta sabido, consabido e discutido que essa postura gera potenciais riscos aos usuários das redes, eis que dados (sensíveis ou não) valem muito dinheiro e informações são muito preciosas no que tange ao direcionamento das políticas de mercado. Ou seja: essas informações armazenadas (disfarçadas de perfis) têm um elevado valor comercial e são, a olhos vistos, disponibilizados e comercializados para fins de estratégias de marketing. Ora, quem aqui nunca efetuou uma busca numa página de viagens e imediatamente começou a receber propaganda de pacotes, promoções etc para o destino pesquisado? E quantas vezes a mesma coisa ocorre quanto a um dado produto ou serviço comentado ou curtido?
Então, ao incentivar a divulgação doentia e constante de tudo que se faz, as redes sociais fomentam a deletéria isca: fazem com que se contribua “espontaneamente” para a permanente alimentação e atualização destes arquivos e, é claro, lucram milhares de dólares com isso.
E não é preciso muito esforço para fazer com que as pessoas contribuam com esse arquivo de modo constante: a postura exibicionista é fomentada pela tese de que quem não frequenta as redes sociais cai no ostracismo e será excluído das relações profissionais, de mídia, de relacionamento, ou que se a pessoa não adquire tal produto, não realiza dada atividade, não é convidado a estar tal local, não possui um smartphone do último tipo e da marca mais glamurosa, não está apto ao convívio social:
Pobres daqueles que, em razão da escassez de recursos, são condenados a continuar usando bens que não mais contêm a promessa de sensações novas e inéditas. Pobres daqueles que, pela mesma razão, permanecem presos a um único bem em vez de flanar entre um sortimento amplo e aparentemente inesgotável. Tais pessoas são os excluídos da sociedade de consumo, os consumidores falhos, os inadequados e os incompetentes, os fracassados – famintos definhando em meio à opulência do banquete consumista. (DIAMOND, 2013, p. 66).
Nessa linha, e por receio da exclusão, os indivíduos culminam por fazer o que não desejam, a trabalhar com o que não os provoca satisfação e a gastar recursos os quais não possuem; tudo para serem acolhidos pelo estrato que elegeram como relevante: voilà o retrocitado mecanismo nefasto!
Quanto a este ponto, deve vir à lume um efeito que tangencia não somente o Direito e o mundo virtual como de costume, mas que também toca às relações de consumo: o Efeito Veblen, ou Efeito de Esnobismo.
Trata-se de uma teoria que não é nova, mas pode ser revisitada face ao mundo virtual, adquirindo novas tintas, afinal, “Assim como a idade moderna foi obcecada pela produção e pela revolução, a idade pós-moderna é obcecada pela informação e pela expressão”. (LIPOVETSKI, 2005, p. 23).
Bem, a Teoria foi publicada no final do século XIX, em 1899, sob o nome de “Teoria da Classe Ociosa” pelo economista e sociólogo Thorstein Veblen e trata de “uma sátira aos costumes das classes altas”, ridicularizando o jogo, a religião, a moda e até os animais domésticos das classes abastadas de sua época (VEBLEN, 1965), sendo que foi por meio dessa obra que “os conceitos de ócio e consumo conspícuos disseminaram-se e passaram a fazer parte do jargão das ciências sociais”. (MONASTÉRIO, 2005, p. 01).
Para Veblen, no consumo de bens de luxo, quanto mais elevado o preço do produto, mais desejável ele será. Traduzindo em miúdos: tudo que é caro é bom; diferencia dos comuns e mantém numa classe social de pessoas que se distinguem das demais. Torna exclusivo. Sob esse prisma, não seria, portanto, a necessidade natural que determina o ato de consumir, mas sim o ato de mostrar o que se consumiu:
[...] O consumo ostentatório é símbolo de um vínculo a um grupo privilegiado e não pode ser inferido da axiomática da microeconomia. [...] Quanto mais aumentar o preço desses bens, tanto mais seu consumo satisfaz as exigências sociais do grupo e tanto mais importante é a sua procura. [...] O efeito Veblen, a semelhança de outros efeitos, mostra bem que, ao contrário de uma hipótese da teoria da escolha racional, o consumo de um indivíduo ou de um grupo social não é independente do de outrem. (BOUDON, 1995, p. 154).
Atualmente esse efeito pode ser verificado no episódio do indonesiano Rudy Kurniawan (REVISTA VEJA, 2012) que, rico e elegante, leiloava as garrafas a preços caríssimos. O vinho era falso (como constatou o FBI) mas, mesmo assim, muitos diziam que como era caro, ainda que de gosto duvidoso, deveria ser bom (?!).
E onde esse efeito (impulsionado pelas políticas de consumo) tangencia o mundo virtual e o comportamento das pessoas, notadamente quanto a violação de seus dados e outros direitos fundamentais e da personalidade?
Sabe-se de inúmeras pessoas que se espelham nos chamados influenciadores. Também se sabe que eles constantemente recebem “presentes” das grandes marcas para ostentar os mimos e despertar a cobiça de todos que, no afã de se distinguir da plebe ordinária que compra em lojas mais populares e são praticantes de preços acessíveis, a se endividar para adquirir produtos cuja qualidade nem é tão constatável assim (mas é invariavelmente, cara).
Um dos exemplos emblemáticos nesta seara é o da norteamericana Lisette Calveiro, que acumulou uma dívida de 32 mil dólares para adquirir produtos valiosos somente para postar em suas redes sociais e tornar evidente um modo de vida diferenciado das outras pessoas (O ESTADO, 2018), (leia-se, caro e, portanto, pela lógica Vebleriana, bom!), mesmo que esse modo de vida não fosse, de fato, tão bom assim. Tudo isso, somente para alimentar a superexposição permanente em redes sociais (e a provocar, subliminarmente, a atualização do seu banco de dados).
Assim, é preciso que se dê conta da massiva política de incutir nas pessoas as tais “necessidades” que, de fato, não existem. E o efeito Veblen é só mais uma dessas artimanhas. O mote principal, além do marketing, é a obtenção de informações e dados das pessoas, como já afirmado.
E como comporta-se o ordenamento jurídico – notadamente o microssistema reparatório – quanto à ofensa aos direitos da personalidade – enfaticamente face aos dados e ao seu (mau) uso?
Bem, os dados pessoais passaram a gozar do status de direito fundamental por força da EC 115/22, aprovada no último mês de fevereiro. Então, principiando-se por aí, impende informar como remansa o texto constitucional após a publicação da mesma, eis que provocou a alteração da redação de três artigos da Constituição, a ver:
A mais impactante modificação, foi a inserção expressa dos dados como direito fundamental no rol do artigo 5º, eis que o seu inciso LXXIX passou a conter o seguinte: “[...] é assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais”. Em consequência desta inclusão, o inciso XXVI do art. 21, teve sua redação alterada para: “Compete à União: [...] organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais, nos termos da lei"; e o art. 22 passou a vigorar com acréscimo do inciso XXX, cujo teor é “[...] Compete privativamente à União legislar sobre: [...] proteção e tratamento de dados pessoais”.
Assim, diante da inserção dos dados pessoais no rol de direitos do artigo 5º constitucional, daqui em diante, não se discute mais a fundamentalidade do direito ao controle e gestão dos dados e informações das pessoas, sendo que quanto a sua proteção, deve-se dar destaque à concretização do já conhecido princípio da autodeterminação informativa, que se constitui na
[...] faculdade que toda pessoa tem de exercer, de algum modo, controle sobre seus dados pessoais, garantindo-lhe, em determinadas circunstâncias, decidir se a informação pode ser objeto de tratamento (coleta, uso, transferência) por terceiros, bem como acessar bancos de dados para exigir correção ou cancelamento de informações. (BESSA, 2020).
Do prisma da legislação ordinária, tal como antes da EC 115/22, o CC/02 pugna pela tutela dos direitos da personalidade de modo amplo em seu art. 12 e, de modo mais específico quanto aos dados, no art. 21, eis que estes são abrangidos pelo conceito de vida privada do indivíduo. (FERRAZ JUNIOR, 1999).
Ainda acerca da proteção dos dados conferida pelo cc/02, há o enunciado 404 da V Jornada de Direito Civil, que reforça o entendimento de que aquele diploma legal não deixou a latere tal direito. Seu teor é o seguinte:
A tutela da privacidade da pessoa humana compreende os controles espacial, contextual e temporal dos próprios dados, sendo necessário seu expresso consentimento para tratamento de informações que versem especialmente o estado de saúde, a condição sexual, a origem racial ou étnicas, as convicções religiosas, filosóficas e políticas. (sublinhou-se).
Quanto a legislação especial, a lei 12.965/14 (o Marco Civil da Internet) esposa como um dos princípios do uso da internet no Brasil, o da proteção da privacidade e da intimidade (artigo 3º), o que fica reiterado pelo art. 7º, que versa sobre a cidadania:
O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos. Inciso I - Inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Mais especificamente, Lei 14.058/20 (Lei Geral de Proteção de Dados ou LGPD), que entrou em vigor em setembro de 2021, é preclara quanto aos mais variados aspectos destinados a tutela, controle, manutenção, exclusão e administração de dados dos indivíduos, sendo que o mau uso, o vazamento, a publicação e tantas outras violações são passíveis de punições ao praticante, bem como fazem jus a indenização ao ofendido quanto da sua ocorrência.
Todo esse aparato legislativo, é claro, intensificou também a análise e decisões proferidas pelos Tribunais do País, notadamente quanto a seara indenitária.
Numa breve busca, pode-se colacionar decisões em que se concede a indenização levando em conta o simples fato de haver exposição dos dados (TJ/SP. Apelação Cível 1003122-23.2020.8.26.0157) ou outras que condicionam o pagamento de danos morais à vinculação entre o vazamento das informações e danos sofridos pelos autores das ações (TJ/SP. Apelação Cível 1008308-35.2020.8.26.0704).
Se se pode indicar alguma novidade, é a possibilidade da condenação por dano moral coletivo (TJ/RJ. Ap. 0418456-71.2013.8.19.000).
Quanto aos danos materiais, somente se condena à indenização se presentes os corriqueiros requisitos de indenizabilidade (TJ/DF. Ap. 0702829-80.2020.8.07.0020). Em todas as decisões analisadas, o aporte é sempre o art. 42 da LGPD:
[...] o controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.
É certo que até pela pouca idade da LGPD, não há uma jurisprudência formada. Vislumbra-se, ainda, orientações divididas e posicionamentos díspares entre si, o que, muito provavelmente, com o passar do tempo e o amadurecimento da ideia de que os dados - agora de maneira expressa - galgaram o patamar de direito fundamental, vá se consolidar de forma mais tranquila.
Assim, e analisados, mesmo que de forma breve, o estado d'arte da questão, finalmente é preciso trazer algumas reflexões sobre a questão, de modo específico quanto ao tripé deste ensaio:
A um, será mesmo que as redes sociais (que nada mais são que grandes empresas como quaisquer outras), que insuflam a superexposição e alimentam “necessidades” como iscas para a coleta de dados e arquivamento de informações, e que, a claras luzes, lucram milhares de dólares por dia com isto, devem continuar atuando sem qualquer fiscalização ou freio estatal?
Nessa linha, a ANPD - Autoridade Nacional de Proteção de Dados, que deve fiscalizar a aplicação da LGPD, afirmou que inicialmente adotará apenas uma “postura responsiva”, ou seja, não impactará de imediato, muito menos mitigará as nefastas práticas mercadológicas incentivadas e impulsionadas pelas redes. Isso, a despeito do art. 52 da LGPD, que prevê penalidades às situações em que houver dano decorrente do tratamento irregular de dados pessoais por controladores e operadores.
A dois, as grandes redes, diante de vários escândalos já ocorridos, bem como da influência que exercem (na política, na sociedade e, mais que tudo, na economia), devem permanecer com suas práticas deletérias sem qualquer consequência jurídica?
Neste ponto, não há como permitir a continuidade da atividade das redes sem considerar o princípio ubi emolumentum, ibi ônus; ubi commoda, ibi incommoda. Que seja, a concepção acerca da assunção do risco de produção de danos advindos de sua atividade, que quem incentiva a exposição de dados e com a qual lucra de maneira acentuada e inequívoca, deve responder pelos danos e desvantagens dela resultantes.
A três, será que somente quando houver o inconteste vazamento de dados com danos morais comprovados, é que se ensejará eventual indenização (e do ponto de vista individual, apenas)?
Ao que parece, neste aspecto, a concepção do dano moral in re ipsa seria o mais adequado, eis que a exposição do dado ou informação já viola, por si, direito da personalidade (privacidade ou intimidade dos dados), sendo desnecessária a exploração comprobatória do dano efetivo.
Isso porque o argumento de que incidentes de segurança acontecem, e que nestas situações, somente se se constatar alguma violação a direito da personalidade é que haverá, como consectário, a condenação à compensação moral não deve perdurar, sob pena de haver uma inversão na concepção adequada de dano moral, convertendo-se num quase-dano material.
A quatro, o que dizer do risco de dano (ou do dano potencial) que sofre aquele que tem seus dados e informações expostos?
Ora, a mera exposição de dados e informações já não acarreta prejuízo à vítima, eis que a coloca em situação de risco e potencial prejuízo? A exposição indevida ao risco já é matéria pacífica em outras sendas, como na Justiça do Trabalho (vide TST. RR 24-97.2017.5.05.0024), que condena à indenização dos profissionais que atuam em condições que lhes submetam a situação passível de causação de danos, como é o motorista de veículos de transporte de valores, sem se cogitar a pecha de dano eventual ou hipotético.
O fato é que na seara compensatória ou reparatória, há muito que se evoluir quanto a satisfatividade das condenações que envolvam dados e informações pessoais. Talvez o fato de os mesmos terem sido erigidos à categoria de direito fundamental contribuam para o amadurecimento das decisões que versem sobre sua violação e indenizabilidade.
Basta saber, então, se a exposição indevida de dados e informações do indivíduo, não viola, por si só, um direito seu, fundamental e da personalidade, cujo substrato axiológico é a dignidade. E se houver essa ofensa, se não deverá esta ser devidamente indenizada por quem aufere gigantescas vantagens econômicas com a sua captação, conservação e controle cotidiano, mesmo que o fazendo de modo camuflado e subliminar.
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1 BAUMAN, Zygmunt. Amor líquido: sobre as fragilidades dos laços humanos. São Paulo: Zahar, 2004.
2 BESSA, Leonardo Roscoe. A LGPD e o direito à autodeterminação informativa. Site genjurídico.com.br. Seção de Artigos, de 20 out. 2020. Disponível aqui.
3 BOUDON, Raymon (Org.). Tratado de Sociologia. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1995.
4 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Trad. Roneide Venancio Majer. 18. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2017.
5 DIAMOND, Jared Mason. Armas, germes e aço: os destinos das sociedades. Tradução de Silvia de Souza Costa. 15. ed. Rio de Janeiro: Record, 2013.
6 FERRAZ, Tércio Sampaio. Sigilo de dados: direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito da USP, v. 88, 1999.
7 LIPOVETSKY, Gilles; ROUX, Elyette. A era do vazio: ensaios sobre o individualismo contemporâneo. Tradução de Therezinha Monteiro Deutsch. Barueri, SP: Manole, 2005.
8 MONASTÉRIO, Leonardo Monteiro. Veblen e o Comportamento Humano: uma avaliação após um século de “A Teoria da Classe Ociosa”. Cadernos IHU de idéias, ano 3, 42/05. Disponível aqui.
9 O ESTADO de São Paulo. Blogueira contrai dívida de R$ 32 mil para fazer posts ‘perfeitos’ no Instagram. Jornal O Estado de São Paulo, 09 mar. 2018. Disponível aqui.
10 REVISTA VEJA, Indonésio é preso por golpe de US$ 1,3 mi em falsificação de vinhos. Revista Veja, versão online, Coluna de Economia, 13 mar. 2012. Disponível aqui.
11 VEBLEN, Thorstein B. Teoria da Classe Ociosa: um estudo econômico das instituições. São Paulo: Pioneira, 1965.