O recente julgamento pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça sobre a implantação de embriões criopreservados após a morte do marido evidenciou que, sem norma específica que regulamente o tema, requisito essencial para esse tipo de procedimento post mortem é o consentimento "inequívoco, expresso e formal". Ou seja, para a maioria dos ministros da Corte Superior, não bastou a existência de autorização assinada no contrato com a clínica de fertilização, em que descrevia que caso um dos cônjuges viesse a falecer, os embriões ficariam sob a custódia do sobrevivente, para que a viúva pudesse levar a cabo o projeto de gravidez1.
Um dos argumentos do Ministro Luís Felipe Salomão, que elaborou o voto vencedor, foi que "admitir-se que a autorização posta naquele contrato de prestação de serviços, na hipótese, marcado pela inconveniente imprecisão na redação de suas cláusulas, possa equivaler a declaração inequívoca e formal, própria às disposições post mortem, significará o rompimento do testamento que fora, de fato, realizado, com alteração do planejamento sucessório original, sem quaisquer formalidades, por pessoa diferente do próprio testador."
De fato, o nascimento de um filho, ou a descoberta de um filho após a morte do testador é uma das causas do rompimento do testamento, segundo o artigo 1.974 do Código Civil. Mas, para que houvesse tal rompimento, este filho precisaria nascer com vida, conforme o artigo 2o do mesmo diploma.
No acórdão citado, não houve debates específicos sobre o início da vida e se há reserva de legítima para embriões criopreservados2. Tampouco diferenciaram a implantação de embrião de inseminação de material genético do falecido3. Debruçaram-se os ministros tão e somente sobre o fato de que a autorização do cônjuge falecido para a implantação de embrião criopreservado, oriundo de fertilização homóloga4 (material genético é do casal), deve ser "inequívoca, expressa e formal".
Dois tipos de consentimento
Aqui, é importante diferenciar o que é o consentimento informado e esclarecido para os procedimentos de reprodução humana assistida (RHA) e o consentimento para a implantação de um embrião após a morte de um dos cônjuges.
No primeiro caso, trata-se do direito do paciente-consumidor de ser informado sobre todas as implicações médicas de seu tratamento. É, em resumo, nos termos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), o direito à informação, e foi disciplinado no Código de Ética Médica (Resolução do CFM n. 1.246/1988). Essa necessidade de se respeitar a autonomia do paciente em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana está expressa na Constituição Federal (art 1o, III, e art. 5o, II, CF)5.
O segundo caso, demandaria por parte dos contraentes, uma reflexão mais profunda sobre a maternidade/paternidade post mortem, visto que há consequências ético-jurídicas não só para o paciente que se submete ao tratamento, mas também para terceiros como o próprio filho póstumo, o cônjuge sobrevivente e os ascendentes e descendentes do falecido. O que se tem hoje, em grande parte das clínicas, é um contrato de adesão no qual a pessoa manifesta sua vontade com um “X”. Essa diferenciação de consentimentos não é explícita, mas está disposta na resolução n. 2.294 de 2021 do CFM6.
Nesse sentido, se, por um lado, houve o consentimento para realizar as técnicas de RHA (contrato entre a clínica e o paciente), por outro lado, a implantação desses embriões posteriormente à morte de um dos cônjuges precisaria da anuência específica para este fim (contrato entre a clínica e os pacientes e contrato existencial entre os pacientes)7. Tanto que um dos argumentos do voto vencedor do julgado do STJ supracitado foi que "custódia de embriões" não equivale à possibilidade de implantação dos mesmos. Entretanto, é importante frisar que, em vida ou em testamento, existe a possibilidade de revogação dessa autorização8. Contudo, uma vez implantado o embrião, tratar-se-á de um nascituro, cujos direitos estão resguardados.
Mas, quais seriam as consequências jurídicas se este embrião for implantado à revelia desta autorização? Qual seria a responsabilidade civil do médico? Do cônjuge supérstite? Do filho póstumo? Quem teria legitimidade para propor alguma ação de reparação de danos em nome do morto?
A responsabilidade civil
São inúmeras perguntas sem respostas prontas e objetivas. Para perquirir se há uma responsabilização civil, é preciso verificar se seus requisitos, dispostos nos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, estão preenchidos. Considerando que a regra geral da responsabilidade civil é a de que quem causa dano a outrem, por ação ou omissão, está obrigado a repará-lo, desde que comprovado o nexo causal entre autor e dano, não é difícil perceber que na implantação de embrião sem consentimento, incorrem em responsabilidade tanto o médico quanto o cônjuge supérstite que deu cabo do projeto (agora) monoparental.
Na lição de Nelson Rosenvald, "se o demandante pretende uma indenização, o réu deve ter violado uma norma de conduta que rege as maneiras como ele pode tratá-lo, e não alguma outra norma relativa às maneiras como qualquer outra pessoa pode ser tratada. Esse princípio é em si uma expressão da forma pela qual o direito civil deve lidar com a questão de como as pessoas tratam umas às outras"9.
No caso em questão, se o falecido não deu seu consentimento expresso para a implantação dos embriões ou, pior, foi enfático em revogar essa autorização em testamento, o procedimento à sua revelia, ainda que post mortem, acarretaria, sim, responsabilização civil não só do médico, mas também do cônjuge supérstite.
Responsabilidade do médico
O médico responde com base no Código de Defesa do Consumidor (art. 14, § 4º), por se tratar de uma relação de consumo. Responde ainda ante seu próprio conselho de classe, uma vez que violados expressamente o art. 15, § 3º do Código de Ética Médica, e o item V.3 da Resolução 2.294/2021 do CFM.
Apesar de não haver legislação específica sobre a criminalização de atos médicos na reprodução humana assistida, uma solução utilizada pela doutrina norteamericana10 para a implantação de embriões ou material genético sem a autorização foi a nomeação do crime de conspiração (conspiracy) e fraude, donde respondem os agentes que concorreram com o crime, mesmo antes da ocorrência do dano.
É vasta a literatura sobre a responsabilidade civil do médico e das clínicas de fertilização, inclusive já trazidas por esta coluna11 e membros do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil)12. Mas, o importante é destacar que o tema é vastíssimo e entre as possibilidades criativas de inclusão da má conduta médica podendo-se, inclusive, aventar o enquadramento do wrongful conception13 - que aborda os casos de casais que escolheram lançar mão de métodos contraceptivos e, por falha médica, acabaram concebendo uma criança indesejada ou não planejada - pelo menos, por uma das partes.
Responsabilidade do cônjuge supérstite
Já a responsabilidade da viúva não decorre de relação de consumo, mas de um ato ilícito, pois rompeu com a confiança que seu falecido marido nela teria depositado, de não usar aquele material genético para uma inseminação post mortem. Sua responsabilidade encontraria fundamento, pois, basicamente no art. 186 da lei civil, bem como no art. 927 do mesmo estatuto legal.
Destaca-se que o dano aqui causado pode ser caracterizado não só pela quebra do contrato (existencial) entre as partes, o qual dispunha que deveria haver o consentimento expresso para a implantação, como também os danos causados aos descendentes ou ascendentes do falecido, podendo ocorrer, assim, um dano em ricochete. Não se trata aqui do caso clássico em que há a morte da vítima e os danos oriundos desta. Mas, de um dano ocorrido por uma violação da vontade do falecido que originou outro ser, um irmão, um neto, alguém cuja existência não foi quista pelo morto.
O dano em ricochete, na leitura de Rafael Peteffi da Silva, é explicado como "o prejuízo que pode ser observado sempre em uma relação triangular em que o agente prejudica uma vítima direta que, em sua esfera jurídica própria, sofre um prejuízo que resultará em um segundo dano, próprio e independente, observado na esfera jurídica da vítima reflexa ou por ricochete"14.
Ainda segundo Rafael Peteffi da Silva, o princípio da função social do contrato poderia atuar como um dos critérios para fixar o dano reflexo ou por ricochete dentro da moldura dos danos indenizáveis15. Neste caso, houve quebra do contrato, posto que a agiu-se à revelia de uma (não) vontade expressa.
O dano patrimonial para os herdeiros do falecido seria a própria imposição da divisão da herança com o irmão póstumo, se este nascer com vida. O dano moral seria a existência de um irmão que é fruto da quebra de contrato e de confiança que a viúva realizou frente ao marido morto. Esses familiares poderiam ainda defender em nome próprio o direito de resguardar a memória de seu ente querido, por violação à sua honra16.
E o filho póstumo?
Eduardo de Oliveira Leite afirma que, juridicamente, a criança oriunda de inseminação post mortem não tendo sido concebida durante o casamento não poderia, em vista do artigo 1.597, II, do Código Civil, ser considerada como filha de pai morto e, portanto, sua herdeira. Contudo, tendo a fertilização in vitro já ocorrido e restando os embriões criopreservados, a criança já pode ser considerada concebida quando transferida para o útero materno, considerando os incisos III, IV e V, do mesmo artigo17.
Assim, mesmo implantado à revelia, se o embrião conseguir se desenvolver e nascer com vida, terá garantido todos os seus direitos sucessórios. Porém, não se pode deixar de inquirir se, sob o ponto de vista ético, a reprodução post mortem não estaria causando algum dano daquele que está por vir. Nesta linha, José de Oliveira Ascensão argumenta: "entra-se aqui numa zona perigosamente problemática. Está-se 'produzindo' conscientemente um novo ser que nunca terá a possibilidade de um ambiente bipartido, ficando assim de fora do que é normal na formação humana. Os interesses da mãe prevalecem assim sobre o interesse do ser que ela concebe"18.
De acordo com Alexandre Pereira Bonna, a efetiva lesão para fins de gerar a indenização por dano moral deve atingir um bem integrante do patrimônio jurídico da pessoa, como a vida, liberdade, intimidade, privacidade, honra, imagem, os quais são tutelados pelo Direito e fazem parte do patrimônio jurídico das pessoas, que possuem patrimônio material e imaterial19.
Portanto, ao ter consciência de como foi o seu processo de nascimento e todas as consequências jurídicas vividas a partir deste evento, o filho póstumo poderia, a seu turno, ingressar com danos morais contra a própria mãe (e por que não o médico, se não houver prescrição) que, em atitude desesperada, forjou sua existência à revelia do pai que ele nunca virá a conhecer.
*Maria Carolina Nomura-Santiago é mestre em Direito Civil Comparado pela PUC/SP (2020) e em Direito Internacional pela Fundación José Ortega y Gasset - Gregorio Marañon, então adscrito à Universidad Complutense de Madrid (2006). Membro da Academia Iberoamericana de Derecho de Familia y de las Personas, da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) e do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogada e jornalista.
Referências bibliográficas
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DANELUZZI, Maria Helena Marques Braceiro; SANTIAGO, Maria Carolina N. Nomura. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 4, n. 1, p. 103-118, jan./abr. 2021.
GOZZO, Débora. LIGIERA, Wilson Ricardo (organizadores). Bioética e Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2012.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações Artificiais e o Direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade civil do médico. 8a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
NETTO, Felipe Peixoto Braga. Manual de direito do consumidor. Salvador: Juspodium, 2008.
NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post Mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Liberars, 2021.
PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020.
ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 3ª ed., 2011.
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1 Para o Ministro-relator Marco Buzzi, que teve o voto vencido, "Se pelo ordenamento jurídico admite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, tal aquiescência afigura-se verdadeiramente sofisticada a denotar a perfectibilização do requisito atinente à prévia e expressa declaração de vontade.(…) E que não se diga que a autorização precisava ter sido formulada por instrumento público, vez que inexiste lei que assim preveja". Já para o Ministro Luís Felipe Salmão, cujo voto foi o vencedor, à falta de lei específica sobre o tema, foram trazidos o § 7° do art. 226 da Constituição Federal, sobre o planejamento familiar, a lei 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), a Resolução n. 2.168/2017 do Conselho Federal de Medicina, o Provimento n. 63 do Conselho Nacional de Justiça e o Enunciado n. 633 do Conselho da Justiça Federal, oriundo da VIII Jornada de Direito Civil, “houve autorização pelo falecido, para que T DA CRZ custodiasse o material genético após a sua morte, providência diversa da autorização para implantação dos embriões, após sua morte. Como custodiante, a ora recorrida poderá ceder o material para pesquisa, doação, descartar, ou deixar que o tempo o consuma, mas nunca implantá-lo em si, porque aí necessitaria de autorização prévia e expressa do titular do gameta que originou o embrião.” Disponível aqui. Acesso em 13.Set.2021.
2 Sobre o tema, há dois posicionamentos distintos: Carolina Valença Ferraz afirma que embriões criopreservados são herdeiros necessários e sua capacidade de recebimento de sua quota-parte da herança não se confunde com sua capacidade civil (FERRAZ, Carolina Valença. Biodireito. São Paulo: Editora Verbatim, 2011) e Maria Carolina Nomura-Santiago, pontua que os embriões congelados só terão direitos sucessórios se assim for disposto em testamento como prole eventual e, após implantado, nascer com vida (NOMURA-SANTIAGO, Maria Carolina. Post mortem: a questão sucessória dos embriões criopreservados. São Paulo: Ed. Liberars, 2021).
3 O embrião é formado a partir da junção dos gametas masculino e feminino, gerando um novo DNA. Já a fertilização post mortem ocorre com a utilização do material genético de falecido. O Conselho Federal de Medicina não faz distinção sobre ambos, tratando tudo como "reprodução assistida post mortem".
4 Se a fertilização fosse heteróloga, ou seja, o material genético fosse de terceiro e não do falecido, haveria a necessidade de consentimento? Deve-se analisar o caso em concreto, porém, em termos objetivos, seria possível vislumbrar a implantação deste embrião, desde que não houvesse qualquer imputação à paternidade do cônjuge morto, visto que, biologicamente, ele já não era o genitor.
5 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143.
6 A Resolução 2.294 de 2021 do CFM dispõe no item I.4. que "o consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético. O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em formulário específico e estará completo com a concordância" e sobre a criopreservação, item V.3: "No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, e se desejam doá-los." Portanto, na norma deontológica do CFM, ainda que tímida, existe essa diferenciação.
7 Frise-se que o contrato das partes com a clínica é um contrato de consumo. Entretanto, o contrato entre as partes, firmado a partir do contrato com a clínica, os enlaça em um contrato existencial, posto que em seu objeto está, necessariamente, um direito extrapatrimonial. Rafael Ferreira Bizelli destaca que nos contratos existenciais "ao menos em uma das partes de um contrato existencial, por conseguinte, o interesse envolvido estará diretamente relacionado com a dignidade e/ou à personalidade do contratante, visto que destinado à sua (sobre) vivência, de modo que são interesses, portanto, ditos extrapatrimoniais." Contratos Existenciais: Contextualização, Conceito e Interesses Extrapatrimoniais. Revista Brasileira de Direito Civil - RBDCivil | ISSN 2358-6974 | Volume 6 – Out / Dez 2015. Disponível aqui. Acesso em 12.Set.2021.
8 Sobre o tema: DANELUZZI, M. H. M. B.; SANTIAGO, M. C. N. N. Responsabilidade civil pela desistência do projeto parental após a criopreservação de embriões: aplicação da teoria da perda de uma chance. Revista IBERC, v. 4, n. 1, p. 103-118, 12 abr. 2021. Disponível aqui. Acesso em 10.Set.2021.
9 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, X-XI (prefácio).
10 Tradução livre: "A fraude de inseminação não é apenas eticamente problemática, mas também também pode dar origem a processos criminais e ações judiciais civis. Isto não é fácil encontrar um ato análogo. Talvez o exemplo mais próximo ocorre quando os médicos têm relações sexuais com detentores do material genético”. Uncommon Misconceptions: Holding Physicians Accountable for Insemination Fraud, 37(1) LAW & INEQ. (2019). Disponível aqui. Acesso em 14.Set.2021.
11 Objeção de consciência médica em reprodução humana assistida: entre o direito e a discriminação. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/337964/objecao-de-consciencia-medica-em-reproducao-humana-assistida--entre-o-direito-e-a-discriminacao; Primum non nocere: a responsabilidade do plano de saúde no congelamento de óvulos de pacientes com câncer, Disponível aqui.
12 PAGLIARI, Isadora Cé; GOZZO, Débora. Responsabilidade Civil dos Médicos e as Clínicas de Reprodução Humana Assistida. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters, 2020. pp.123-143.
13 SILVA, Rafael Peteffi da; RAMMÊ, Adriana Santos. Wrongful conception, wrongful birth e wrongful life: possibilidade de recepção de novas modalidades de danos pelo ordenamento brasileiro. Revista do CEJUR/TJSC: Prestação Jurisdicional, v. 1, n. 01, p. 121-143, dez. 2013.
14 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021.
15 SILVA, Rafael Peteffi da. Sistema de Justiça, função social do Contrato e a Indenização do Dano Reflexo ou por Ricochete. Unisul de Fato e de Direito: revista jurídica da Universidade do Sul de Santa Catarina, [S.l.], v. 3, n. 5, p. 57-77, jul. 2012. ISSN 2358-601X. Disponível aqui. Acesso em: 14 set. 2021.
16 FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. São Paulo: Atlas, 2015.
17 Art. 1.597, CC - Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a conviveria conjugal; II- nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
18 ASCENSÃO, José de Oliveira. Procriação e direito, 2009, p. 355-356.
19 BONNA, Alexandre Pereira. Dano moral. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, p. 6.