O esquecimento, na Antiguidade, já foi identificado com a ideia de sanção ou punição, como no instituto da damnatio memoriae, destinado aos condenados por crimes graves em Roma ou ainda aos destronados, tidos como "maus imperadores" pela nova ordem constituída.1
No entanto, o surgimento da internet no cenário social gerou efeito contrário, no sentido da difusão e a massificação das memórias, possibilitando a construção de uma "memória coletiva". Trata-se, pois, de um ponto de contato que se encontra exatamente no escopo entre o natural avanço das tecnologias da informação e as transformações como o direito ao esquecimento passou a ser exercido.
As memórias e visões de mundo passaram a ser compartilhadas socialmente com o avanço das mídias sociais e não mais podem ser individualmente definidas. Com isso, o esquecimento não pode mais ser concebido apenas como um aspecto inerente à cognição humana. A memória, portanto, não se opõe ao esquecimento, como poder-se-ia supor. A memória, na verdade, pressupõe o esquecimento: qualquer organização da memória é igualmente organização do esquecimento, já que não é possível a memorização sem uma triagem seletiva.2
O excesso de informação não é necessariamente positivo: quanto mais informações são adicionadas à memória digital, as lembranças destas acabam confundindo a tomada de decisão humana, sobrecarregando o sujeito com informações de que seria melhor ter esquecido.3
O mundo e o espaço digital surgem como um armazenamento contínuo e inesgotável de dados, numa nova forma de voyeurismo e memória perene que, como alerta Catarina Santos Botelho, não se adequa à nossa condição humana. A neurologia, na visão da autora portuguesa, ensina-nos que a principal função do nosso cérebro é esquecer tudo aquilo que é supérfluo e filtrar conteúdos que nos prejudicam emocionalmente.4
O desenvolvimento tecnológico alterou radicalmente o equilíbrio entre lembrança e esquecimento, visto que a regra, hoje, é a recordação dos fatos ocorridos, enquanto esquecer se tornou a exceção; para Viktor Mayer-Schönberger, "em virtude das tecnologias digitais, a habilidade da sociedade de esquecer foi reprimida, sendo permutada pela memória perfeita".5
O direito ao esquecimento se apresenta como uma espécie de garantia fundamental que visa remediar os inconvenientes e prejuízos gerados pela enorme multiplicação de dados pessoais que passam a alimentar bancos de armazenamento e processamento fora do controle dos cidadãos, o que, na última instância, supõe uma exigência em face do Estado social e democrático de Direito, que deve adequar seus pressupostos estruturais à mudança de modelo significada pelo Big Data.6
Com o barateamento das tecnologias de armazenamento, a manutenção das informações digitais torna-se mais econômica do que o tempo necessário para selecionar o que será apagado.7 As tecnologias implicam, portanto, uma perda na capacidade de controlar a própria identidade, de realizar escolhas de estilo de vida e mesmo começar de novo e superar os fatos pregressos, afetando, portanto, a autodeterminação informativa.
Embora todos os usuários da Internet contribuam para a geração e armazenamento de mais e mais informações acerca das suas ações online, isso não corresponde nececesariamente a um benefício a partir da informação gerada. Embora os grandes impérios da comunicação anunciem uma navegação cada vez mais personalizada e eficiente, sobretudo em relação aos motores de busca, os usuários da Internet são destinados a esquecer suas experiências, enquanto as empresas cuidadosamente monitoram todas essas informações para oferecer publicidade e para a criação de perfis direcionados ao público. Em outras palavras, as marcas se lembram daquilo que os usuários esquecem.8
O direito ao esquecimento, enquanto garantia da autodeterminação informativa, insere-se no controle temporal de dados, "que demanda uma proteção das escolhas pessoais após certo período de tempo, em que o indivíduo já não mais pretende ser lembrado, rememorado por dados passados".9
Segundo Bert-Jaap Koops, o direito ao esquecimento pode se manifestar em três diferentes formas: a) o direito a ter deletada a informação após certo período de tempo; b) o direito a "recomeçar do zero" (clean state); c)o direito a estar conectado unicamente com o presente.10
O direito ao esquecimento, ensina Ingo Sarlet, pressupõe a necessidade de reconhecimento e proteção em face do Estado e de terceiros no plano social ampliado – de não sofrer permanentemente e de modo indeterminado as repercussões normalmente negativas associadas a fatos do passado, algo essencial tanto para uma vida saudável pessoal, do ponto de vista físico e psíquico, como para uma integração social do indivíduo.11
Não se trata, porém, de um direito absoluto, mas que deve ser objeto de ponderação, caso a caso, de modo que figuras históricas, como Jesus Cristo, Buda, Gandhi, Hitler, dentre outros, e fatos históricos, como guerras, ou então as torturas e excessos cometidos durante o regime militar brasileiro, improbidades administrativas cometidas por políticos ou a operação Lava Jato, a título de exemplificação, não poderão ser jamais esquecidos ou apagados da memória coletiva. A informação objeto de direito ao esquecimento deve ser, portanto, de natureza eminentemente privada e sua revelação deve atingir um direito de personalidade, em especial a privacidade, ou a identidade pessoal, sem prejuízo da cláusula geral da dignidade da pessoa humana. Trata-se de um direito excepcional, cuja aplicação não pode ser banalizada.
O Caso Aida Curi,12 envolvendo um feminicídio ocorrido em Copacabana, Rio de Janeiro, em 1958, tornou-se nacionalmente famoso, havendo inúmeros livros e reportagens a seu respeito. No dia 29 de abril de 2004, quase meio século após seu falecimento, o Programa Linha Direta Justiça dedicou um episódio à morte da jovem, fato que motivou a interposição de ação de reparação por danos morais, materiais e à imagem por seus quatro irmãos – Nelson, Roberto, Waldir e Maurício Curi, em face da TV Globo Ltda. Sustentam os autores que o crime havia sido esquecido com o passar dos anos e sua exibição reabrira feridas antigas na vida da família, pois rememorava a vida, a morte e a pós-morte de sua irmã, inclusive com uso de sua imagem. Alegam, ainda, que a exploração do caso pela rede de televisão foi ilícita, uma vez que ela fora notificada pelos autores para não fazê-lo.13
No caso, portanto, os irmãos de Aida Curi, postularam a reparação dos danos morais e materiais em face da Rede Globo, tendo em vista a lembrança do trágico episódio no mesmo programa Linha Direta-Justiça. Quanto ao dano moral, o fundamento do pedido foi o fato de se reviver o passado; já em relação ao dano material, a postulação reparatória foi a exploração da imagem da falecida irmã com objetivo comercial e econômico.
Em primeira e segunda instâncias, os pedidos dos autores foram julgados improcedentes, sob o fundamento de que o homicídio de Aida Curi foi amplamente divulgado pela imprensa no passado e ainda é discutido e noticiado nos presentes dias, tendo entrado para o domínio público. Em seguida, sobrevieram os Recursos Especial e Extraordinário, este último não admitido pelo Supremo Tribunal Federal.14
Foi negado provimento ao Recurso Especial, tendo a Quarta Turma, por maioria de votos (três votos a dois), acompanhado o relator, Ministro Luis Felipe Salomão.
Segundo um trecho da ementa do julgado no Superior Tribunal de Justiça: "A reportagem contra a qual se insurgiram os autores foi ao ar 50 (cinquenta) anos depois da morte de Aida Curi, circunstância da qual se conclui não ter havido abalo moral apto a gerar responsabilidade civil. Nesse particular, fazendo-se indispensável a ponderação de valores, o acolhimento do direito ao esquecimento, no caso, com a consequente indenização, consubstancia desproporcional corte à liberdade de imprensa, se comparado ao desconforto gerado pela lembrança".
O voto vencedor, do Ministro Luis Felipe Salomão, considerou que, no caso, a liberdade de imprensa (art. 220, Constituiçao da República) deveria preponderar sobre a inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas (art. 5o, X e 220, parágrafo primeiro da Constituição da República), vez que, além de a matéria não estar incrementada de artificiosidade, os fatos revelaram notícia histórica de repercussão nacional. Afirmou-se, na conclusão, que a divulgação da foto da vítima, mesmo sem o consentimento da família, não configuraria dano indenizável.
Concluíram os Ministros, por maioria, que "o direito ao esquecimento, que ora se reconhece para todos, ofensor e ofendidos, não alcança o caso dos autos, em que se reviveu, décadas depois do crime, acontecimento que entrou para o domínio público, de modo que se tornaria impraticável a atividade da imprensa para o desiderato de retratar o caso Aida Curi, sem Aida Curi".
O caso Aida Curi chegou ao Supremo Tribunal Federal, tendo prevalecido, por maioria, o voto do Ministro Dias Tóffoli, no julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ, nos dias 04, 05, 11 e 12 de fevereiro de 2021.
O voto do relator, após estabelecer, na sua parte inicial, um preciso e técnico histórico da matéria, juntamente com as controvérsias que a cercam, considerou, após a apreciação do caso Aida Curi, a seguinte proposta de tese de repercussão geral, aprovada por maioria de nove votos a um : "Tema 786 – É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais – especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral – e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível".
O voto do relator analisa o direito ao esquecimento em função dos elementos que compõem o seu conceito, segundo a doutrina, a saber, a licitude ou veracidade da informação e do decurso do tempo, propulsor de degradação da informação do passado.
Em outra oportunidade, já nos manifestamos sobre a (in)utilidade de um tema de repercussão geral, tendo em vista a natureza caleidoscópica do direito ao esquecimento, comprometendo a aplicação de uma tese para outros casos "análogos", que dificilmente existirão, considerando as peculiaridades da hipótese e a amplitude da nomenclatura "direito ao esquecimento",15 objeto de críticas, muitas fundadas, pela doutrina. Há de ser considerado o disposto no artigo 926, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, que determina que, ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. O conteúdo dinâmico do direito ao esquecimento dificulta a aplicação de um precedente em outros casos, que apresentam suporte fático distinto.
O Caso da Chacina da Candelária, apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.334.097, teve suporte fático completamente diverso, onde se justificaria a anonimização do envolvido na reportagem jornalística, o que obstaria à efetividade da tese.
Alguns efeitos merecem ser extraídos da decisão acima. Em primeiro lugar, o voto do relator, seguido por maioria pelo Supremo Tribunal Federal, vencidos, na apreciação do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ, os Ministros Luiz Edson Fachin, Luiz Fux e Gilmar Mendes, afirmou a tese vencedora, no sentido da "inexistência no ordenamento jurídico brasileiro de um direito genérico com essa conformação, seja expressa ou implicitamente", de modo que "o que existe são expressas e pontuais previsões em que se admite, sob condições específicas, o decurso do tempo como razão para a supressão de dados ou informações", como seria o caso das normas do artigo 43, parágrafo primeiro , segunda parte do Código de Defesa do Consumidor, dos artigos 93 a 95 do Código Penal e do artigo 7º , X do Marco Civil da Internet (lei 12.965/14).
No entanto, na parte inicial do voto, o relator deixa claro que tal decisão, embora abranja tanto a mídia tradicional quanto a Internet, ambas em conjunto, sem prejuízo das especificidades de cada linha do tema, certamente para evitar um tratamento fragmentado, não envolve os pedidos de desindexação, que, consoante a fundamentação, não se confunde com o direito ao esquecimento. Portanto, hipóteses como a do famoso caso Google Spain, julgado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia em 2014, não serão abrangidas, no Brasil, pela Tese 786.
Desindexar é marcar o URL (Uniform Resource Locator, o endereço de uma página na web), para que ele não conste dos resultados de busca de buscadores normais. Isso significa que quando o usuário digita o conteúdo buscado em um campo de busca, ainda que o conteúdo esteja público, não será mostrado na lista dos resultados. Ao desindexar o conteúdo de um mecanismo de busca normal, considerando que o acesso a novo conteúdo pela Internet costuma ser intermediado pelos mecanismos de busca, diminui significativamente o potencial de disseminação desse conteúdo, diminuindo o eventual dano que a sua disseminação possa causar ao envolvido.16
A Tese 786, portanto, não abrange as hipóteses de desindexação, que poderão ser objeto de ponderação sem prevalência apriorística das liberdades comunicativas no caso concreto. Tecnicamente, acertou o Supremo Tribunal Federal ao distinguir o esquecimento, em sentido amplo, da desindexação.
Prevaleceram, de maneira preferencial, na visão majoritária do Supremo Tribunal Federal, os direitos à memória e à liberdade de informação e de expressão, tendo sido invocado ainda no voto do relator o artigo 4º. II, a da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, em cujos termos não se aplica o tratamento de dados àquilo realizado para fins exclusivamente jornalísticos e artísticos. A liberdade é a regra, e as exceções devem ser expressas.
A tese espelha em grande parte a visão do professor Daniel Sarmento, para quem a imposição do esquecimento tem sido um instrumento de manipulação da memória coletiva de que se valem os regimes totalitários em favor de seus projetos de poder, em face da cultura censória que, nas palavras do autor, viceja no Poder Judiciário, sendo "evidentes os riscos de autoritarismo envolvidos na atribuição a agentes estatais – ainda que juízes – do poder de definirem o que pode e o que não pode ser lembrado pela sociedade".17
A posição preferencial das liberdades, originária da jurisprudência constitucional norte-americana, prevaleceu na orientação da Tese 786, sendo que, conforme a visão vencedora, a tutela dos direitos da personalidade deverá ocorrer a posteriori, através do direito de resposta e da responsabilidade civil dos que exerceram abusivamente sua expressão livre.
A Tese 786 vinculará todo o Judiciário brasileiro, embora, como visto, o artigo 926, parágrafo segundo do Código de Processo Civil, do ponto de vista da adequação aos casos concretos que venham a surgir, poderá vir a modular sua efetividade, de modo que o precedente não nasce precedente, mas se tornará precedente ao longo do tempo, e sua vinculação se dará pela ratio decidendi.18Que o futuro venha acompanhado de um verdadeiro e real progresso, do ponto de vista da efetividade dos direitos fundamentais.
*Guilherme Magalhães Martins é promotor de Justiça titular da 5ª Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva do Consumidor e do Contribuinte da capital – Rio de Janeiro. Professor associado de Direito Civil da Faculdade Nacional de Direito – UFRJ. Professor permanente do doutorado em Direito, Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense. Doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ.
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1 VARNER, Eric R. Mutilation and transformation: damnation memoriae and Roman imperial portraiture. Brill Leiden: Boston, 2004. p. 1: "as sanções legais associadas à damnatio memoriae estabeleciam os mecanismos pelos quais um indivíduo era simultaneamente anulado e condenado. Os próprios romanos perceberam que era possível alterar a percepção da posteridade em relação ao passado especialmente pelo registro visual e epigráfico. Sanções aplicadas pelo Senado poderiam determinar a destruição dos monumentos e inscrições comemorando criminosos capitais como hostes, ou oficiais inimigos do Estado romano. Como resultado, o nome e o título dos condenados eram removidos de todas as listas oficiais (fasti ); as imagens(imagnes)representando os falecidos eram banidas da exibição em funerais aristocráticos; os livros escritos pelos condenados eram confiscados e queimados; (...)sendo possível, ainda, a proibição do uso contínuo do prenome(praenomen)".
2 OST, François. O tempo do direito. Tradução de Élcio Fernandes. Bauru: EDUSC, 2005. p. 60.
3 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, ; the virtue of forgetting in the Digital age. New Jersey: Princeton University Press, 2009. p.164
4 BOTELHO, Catarina Santos. "Novo ou velho direito", O Direito ao esquecimento e o princípio da proporcionalidade no constitucionalismo global. Ab Instantia. V. 7, 2017, p.53
5 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, op.cit., p.187.
6 LÓPEZ, Marina Sancho. Derecho al olvido y Big Data dos realidades convergentes. Valencia: Tirant lo Blanch, 2020(e-book) p.18-19.
7 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor. Delete, op.cit, p.02.
8 SERRALBO, Javier Aranda. Right to oblivion; a way to get to know ourselves and share the knowledge. London, 2012(e-book) , pos. 182.
9 BUCAR, Daniel. Controle temporal de dados: o direito ao esquecimento. Civilística. Revista Eletrônica de Direito Civil. Ano 2, n. 3, 2013. Disponivel aqui. Acesso em 23/10/2013. p.09
10 KOOPS, Bert-Jaap. Forgetting footprints, shunning shadows. A critical analysis of the "Right to be Forgotten" in Big Data practice. 8:3 SCRIPTed 229(2011). Acesso em : 08 jun. 2020.
11 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas acerca do assim chamado direito ao esquecimento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça brasileiro. In: DONEDA, Danilo; MENDES, Laura Schertel; CUEVA, Ricardo Villas Boas. Lei Geral de Proteção de Dados. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020. p.70.
12 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido: uma análise das decisões do STJ sobre direito ao esquecimento. Revista Jurídica da Presidência. Brasília, v. 16, n o. 109, jun./set. 2014 .p.410.
13 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido, op.cit, p.410.
14 SILVA, Roberto Baptista Dias da; PASSOS, Ana Beatriz Guimarães. Entre lembrança e olvido, op.cit, p.410.
15 LIMA, Cíntia Rosa Pereira de; MARTINS, Guilherme Magalhães. A figura caleidoscópica do direito ao esquecimento e a (in)utilidade de um tema em repercussão geral. Migalhas. São Paulo, 29 set. 2020. Acesso em: 17.02.2021. Disponível aqui.
16 VIOLA, Mario; DONEDA, Danilo; CÓRDOVA, Yasodara; ITAGIBA, Gabriel. Entre privacidade e liberdade de informação e expressão: existe um direito ao esquecimento no Brasil? In: TEPEDINO, Gustavo; TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; ALMEIDA, Vitor. O Direito Civil entre o sujeito e a pessoa: estudos em homenagem ao professor Stefano Rodotà. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p.366.
17 SARMENTO, Daniel. Liberdades comunicativas e "Direito ao esquecimento" na ordem constitucional brasileira. Revista Brasileira de Direito Civil. Rio de Janeiro, v. 7, jan./mar.2016, p.192-193.
18 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Precedente vinculativo e persuasivo e a ratio decidendi. Consultor Jurídico. São Paulo, 13 fev. 2021, p.04. Acessível aqui. Acesso em: 17.02.2021.