Não há um dia em que não façamos uso de plataformas digitais: nos comunicamos, trabalhamos, nos locomovemos, estudamos, nos relacionamos e contratamos por seu intermédio com cada vez mais intensidade, especialmente após o início da pandemia de coronavírus, a qual significou ao comércio eletrônico recordes de faturamento já no primeiro semestre de 20201.
Todas as comodidades oferecidas nas interfaces usuais de apps e sites passarão, em rigor, por serviços prestados – de acesso a determinado conteúdo, de conversas simultâneas, de aproximação ou intermediação de pessoas com interesses em comum, ou arranjos mais complexos, como se tem verificado nas dinâmicas da economia do compartilhamento, que, por sua peculiaridade triangular, coloca em pauta a identificação da qualificação jurídica da plataforma – tópico especialmente importante para fins de responsabilidade civil de consumo.
A atenção, em geral, nesses casos de consumo em status de compartilhamento, será na esfera privada daquele que se dispõe, por intermédio da organização e da oferta proporcionada pelo portal, a prestar determinado serviço ao consumidor destinatário final – "carona" ou "hospitalidade" nos modelos mais famosos –, de modo que se tenta transferir aos provedores diretos e aos consumidores os riscos que essa atividade cria, a eximir-se de responsabilidade2, em confronto com os preceitos do CDC (art. 51, I, II e IV).
Nesses casos de compartilhamento em que há prestação de serviços para além da mera intermediação, por coligar três distintos sujeitos principais que podem ser qualificados juridicamente de maneiras diferentes, a depender de seus atributos e do entendimento que a eles se dê, a própria natureza da relação que se estabelece poderá diferir, atraindo ou afastando a incidência de determinados diplomas legais (por exemplo, os modelos B2B, via de regra, afastam a incidência no CDC, salvos casos de equiparação a consumidor).
Ao par disso, nos moldes P2P (de ponta a ponta) ou P2B2P (quando se insere a plataforma como parte da relação no modelo de e-commerce), costuma-se questionar se a plataforma será qualificada como fornecedora também dos serviços subjacentes, nos termos do Art. 3º, do CDC, para todos os efeitos ou, ao revés, será ela mera intermediadora e aproximadora, portanto responsável somente pelo que lhe é “autorreferenciado” como inerente. Em outros termos, é de se considerar se poderá ser a plataforma responsável por eventual inadimplemento do contrato ou por outros danos decorrentes dessa relação conexa, a qual viabiliza e auxilia a perfectibilizar perante o consumidor, mesmo se a causação do prejuízo for por conta do provedor direto.
Numa primeira análise, poder-se-ia pensar que não, pois estaria ausente o nexo de causalidade, já que a conduta danosa seria perpetrada pelo “parceiro contratual” e não pela plataforma, cuja atividade se limitaria a facilitar o serviço e conectar o consumidor ao prestador imediato. Aliás, essas plataformas, grosso modo, se autoproclamam empresas tecnológicas que não têm quaisquer ingerências na operação econômica-base, sendo, nesse sentido, o principal argumento de defesa a sua ilegitimidade passiva e, no mérito, a inexistência de uma relação de consumo apta a atrair o regime protetivo do CDC.
Contudo, as funções das plataformas devem ser sopesadas antes de se chegar a tal conclusão. Tendo em consideração a variedade de modelos possíveis, cujas atividades também variarão conforme o nicho mercadológico, bem como pelo estabelecido nos termos e condições de uso, existe uma ampla gama de atuação que irá desde a simples aproximação entre pares até a intervenção significativa no que é contratado. Assim, existe um continuum de funções – da simples intermediação às garantias de performance, do controle fraco ao elevado, que são variantes de plataforma para plataforma3.
Lembra-nos Miragem que a plataforma exerce poder em relação aos demais envolvidos, já que a ela incumbe a definição de seu modelo negocial e, consequentemente, o acesso ao canal específico que organiza e o modo como produtos e serviços serão ofertados e fornecidos, sendo denominada, por esses motivos, de Gatekeeper4.
Frise-se que não é incomum ficar a cargo das plataformas a precificação ou que ofereçam gerenciamento de pagamentos ou meios seguros de os realizar, ou que imponham condições contratuais, exijam seguros, antecedentes criminais, verificação de identidade, controlem trajetos, inclusive com possibilidade de aplicação de sanções, como o desligamento de determinado indivíduo que não tenha seguido as regras do portal, seja por má conduta ou por não atingir determinados scores em relação a avaliações pretéritas. É uma espécie de "controle remoto", o qual já foi valorizado juridicamente pela CLT5 e que pode iluminar o Direito do Consumidor nos casos que emergem da transformação digital.
Claudia Lima Marques considera a gradativa extensão da responsabilidade da plataforma de acordo com o grau de intervenção/controle de determinado tipo de site ou app na contratação entre os pares que dê causa, as quais retiram dessas situações proveito econômico em forma de remuneração direta, por taxas ou comissões, ou indireta, por meio de publicidade, por exemplo. Identifica, dessa forma, uma rede de fornecimento não visualizável facilmente, “escondida”, mas nem por isso isenta da responsabilidade solidária e objetiva (Arts. 7º, § único, 14, e 20, do CDC), especialmente quando despertada a confiança (justificada/legítima) no consumidor.
É exatamente para isso que as funções referidas servem: para promover essa confiança, que pode ser enxergada no prestígio e na reputação da marca e dos próprios pares, já que tais atributos são a todo o tempo analisados como medida de segurança e de qualidade dos serviços prestados pela plataforma e pelo provedor direto6 e, ao consumidor, para atestar sua idoneidade e sua correição, especialmente durante a execução do serviço.
Todos esses atributos geram expectativas legítimas naquele que contrata na condição de destinatário final fático e econômico, as quais informarão a sua decisão, também muito por conta da publicidade incisiva: "tranquilidade onde quer que você vá" e "tecnologia a favor da segurança" aparecem como cabeçalho de 15 medidas de segurança adotadas pela Uber; "segurança desde o princípio", "pagamentos seguros", "avaliação de risco", "prevenção de fraudes", dentre outras, são medidas adotadas pelo Airbnb.
Enquanto consumidor, confia-se na atuação da plataforma e na avaliação do provedor imediato; se frustrada, ainda assim confia-se na aplicação das normas do microssistema protetivo encabeçado pelo CDC. Aliás, confiança esta que é considerada a nova moeda do consumo compartilhado e tão perseguida pelas plataformas restará abalada caso elas mesmas se desonerem da aplicação da lei consumerista sob qualquer hipótese – portanto, não deveria ser de interesse insistir na sua ilegitimidade para responder ao dever de indenizar perante o consumidor em quaisquer casos.
Por sinal, juridicamente as plataformas de compartilhamento são enquadradas como aplicações de Internet (art. 5º, VII, MCI), constituídas na forma de pessoa jurídica, exercendo atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos (Art. 15, caput, primeira parte, MCI) – o que guarda precisa coincidência com o conceito de fornecedor do Art. 3º, do CDC, onde consta serem fornecedores as pessoas jurídicas, que prestem serviços no mercado de consumo mediante remuneração (Art. 3º, § 2º, CDC).
Nesse sentido, não é forçoso que se reconheçam tais plataformas como fornecedoras, de modo a estabelecer que a liberdade negocial não conflite (Art. 3º, VIII, e parágrafo único, do MCI) com o princípio (e o reconhecimento) da vulnerabilidade dos consumidores no mercado (Art. 2º, V, do MCI, c/c Art. 4º, I, do CDC), tornando-as parte da rede de fornecimento.
Será, assim, a organização e o controle da performance do fornecimento por intermédio de plataforma considerados a atividade que lhe compete, de maneira a assumir perante o consumidor os riscos dos “parceiros”, sendo por isso captada pelos regimes de responsabilidade previstos no CDC? Colocando de outra forma: será garantir a confiança e as expectativas legítimas dos consumidores, a segurança e a qualidade do que ofertam (mesmo que não sejam os provedores diretos), disso fazendo ostensiva publicidade e auferindo significativos lucros, um novo serviço?
A jurisprudência tem nos dado pistas significativas e, adiante-se, na maioria das vezes tende a confirmar esse entendimento.
Isso porque a plataforma, ainda que atue na intermediação dos serviços subjacentes, não fica isenta de responsabilidade, já que contribui para inserção do serviço no mercado de consumo [1], aufere lucro da atividade, recebe valores e cria políticas e condições contratuais [2], gerencia e seleciona seus parceiros [3] (que não podem ser considerados terceiros [4], ainda mais ante a existência de conexidade contratual [5]) e os subordina ao preenchimento de diversos requisitos e treinamentos [6], sendo irrelevante não empregar ou não ser proprietária do bem utilizado [7], de modo que "incumbe a ela zelar pelo comportamento de seus parceiros comerciais e pela qualidade dos serviços referentes ao seu aplicativo" [8], da mesma forma que deve prezar pelas corretas informações divulgadas e pela regularidade do serviço oferecido, incluídos os anexos, como os de limpeza [9].
Nessa síntese jurisprudencial podemos perceber que o Judiciário tem enxergado tais plataformas como uma condição necessária à realização da prestação do serviço subjacente [10], o que vai ao encontro do entendimento europeu (caso espanhol levado ao TJUE Uber x Táxis), especialmente porque o consumidor se utiliza dos aplicativos e sites de compartilhamento pela confiança e pela segurança [11] que a empresa oferece, independentemente de quem seja o provedor direto [12]. Aliás, mencione-se entendimento do STJ no sentido de "responsabilização solidária de todos que participem da introdução do produto ou serviço no mercado, inclusive daqueles que organizem a cadeia de fornecimento, pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados" (grifei) [13].
É, então, sua obrigação, como garante da credibilidade das relações ali estabelecidas, avalizar a estabilidade dessas relações [14], mesmo que não participe diretamente [15], respondendo objetivamente e solidariamente pela ocorrência de eventuais prejuízos ou danos ao consumidor pela utilização do serviço próprio que presta, mas também o que viabiliza a prestação, sendo certo que a falha do serviço também será caracterizada pelos atos praticados pelos parceiros [16], sendo lícito ao consumidor, vale lembrar, acionar exclusivamente a empresa organizadora do portal se assim lhe aprouver [17]7.
Mesmo que a amplitude do ordenamento jurídico brasileiro dê conta do fenômeno da economia do compartilhamento, em atenção ao diálogo das fontes e à jurisprudência que começa a se edificar (já homenageando a magistratura neste sentido), para que não haja um “esvaziamento” da proteção dos consumidores no novo paradigma digital que começa a reverberar em termos normativos, é necessário estabelecer e revigorar, na atualização do CDC em relação ao comércio eletrônico (PL 3.514/2015, apensado ao PL 4.906/2001), os deveres e as responsabilidades dessas plataformas e dos demais marketplaces.
*Guilherme Mucelin é doutorando e mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). É especialista em Direito do Consumidor (UFRGS), em Droit comparé et européen des contrats et de la consommation (Université de Savoie-Mont Blanc/UFRGS) e pós-graduando em Direito do Consumidor (Universidade de Coimbra). Membro do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON), do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC) e da International Association of Consumer Law (IACL).
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1 EBIT|NIELSEN. Webshoppers - 42º Relatório. Disponível aqui. Acesso: 25 out. 2020.
2 Veja os termos de usos da Uber: "Os serviços da Uber poderão ser usados por você para solicitar e programar serviços de transporte, bens ou logística prestados por parceiros independentes, mas você concorda que a Uber não tem responsabilidade em relação a você, por conta de qualquer serviço de transporte, bens ou logística realizados por parceiros independentes, salvo se expressamente estabelecida nestes termos. Como consequência, a Uber não tem qualquer responsabilidade por rotas adotadas por parceiros independentes ou por quaisquer itens perdidos nos veículos de parceiros independentes". (UBER. Termos e usos. Disponível em: https://ubr.to/34uGELW. Acesso em: 25 out. 2020). No mesmo sentido o AIRBNB: "Você reconhece e concorda que, na máxima extensão permitida por lei, permanece sob sua responsabilidade todo o risco proveniente de seu acesso e uso da Plataforma Airbnb e Conteúdo Coletivo, sua publicação ou reserva de qualquer Anúncio por meio da Plataforma Airbnb, sua estadia em qualquer Acomodação, participação em qualquer Experiência ou Evento ou uso de qualquer outro Serviço de Anfitrião, participação no Serviço de Pagamento em Grupo, ou qualquer outra interação que você tenha com outros Membros". (AIRBNB. Termos de serviço. S.d. Disponível aqui. Acesso em: 25 out. 2020).
3 MUCELIN, Guilherme. Conexão online e hiperconfiança: os players da economia do compartilhamento e o Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2020, em especial, terceiro capítulo.
4 MIRAGEM, Bruno. Novo paradigma tecnológico, mercado de consumo digital e o direito do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 125, set./out. 2019.
5 CLT. Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único: Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
6 MARQUES, Claudia Lima. A nova noção de fornecedor no consumo compartilhado: um estudo sobre as correlações do pluralismo contratual e o acesso ao consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 111, p. 247-268, maio/jun. 2017.
7 Julgados citados na ordem que aparecem no texto: [1] TJSP, Ap. Cív. 1011393-43.2017.8.26.0604, 26ª Câm. Dir. Priv., rel. Carlos Dias Motta, j. 02.07.2020; [2] TJRS, Recurso Inominado 71009100462, 1ª T. Rec. Cív., rel. José Ricardo de Bem Sanhudo, j. 10.12.2019; [3] TJPR, Recurso Inominado 0036046-80.2018.8.16.0019, 1ª T. Rec., rel. Vanessa Bassani, j. 30.04.2020; TJSP, Ap. Cív. 1006568-64.2018.8.26.0590, 21ª Câm. Dir. Priv., rel. Décio Rodrigues, j. 28.08.2020; [4]TJSP, Ap. Cív. 1034070-36.2018.8.26.0506, 19ª Câm. Dir. Priv., rel. Mourão Neto, j. 31.03.2020; TJSP, Ap. Cív. 1013470-87.2019.8.26.0011, 20ª Câm. Dir. Priv., rel. Roberto Maia, j. 28.07.2020; [7] [5]TJSP, Ap. Cív. 1003697-74.2019.8.26.0348, 11ª Câm. Dir. Priv., rel. Renato Rangel Desinano, j. 31.01.2020; [6]TJRS, Recurso Inominado 71008847659, 4ª T. Rec. Cív., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.08.2019; [7]TJRS, Recurso Inominado 71009231648, 4ª T. Rec. Cív., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 19.02.2020; [8] TJPR, Recurso Inominado 0006381-22.2018.8.16.0018, 1ª T. Rec., rel. Juiz Nestario da Silva Queiroz, j. 12.02.2020; [9] TJRS, Recurso Inominado 71009270174, 4ª T. Rec. Cív. rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.04.2020; [10]TJPR, Recurso Inominado 0023359-04.2019.8.16.0030, 5ª T. Rec., rel. Juíza Manuela Tallão Benke, j. 29.06.2020; [11] TJDF, Recurso Inominado 1229681, 2ª T. Rec., rel. Arnaldo Corrêa Silva, j. 12.02.2020; [12] TJRS, Recurso Inominado 71009386004, 3ª T. Rec. rel. Giuliano Viero Giuliato, j. 25.06.2020; [13] STJ, REsp 1426578/SP, 3ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.06.2015;[14] JRS, Recurso Inominado 71009221946, 3ª T. Rec. Cív., rel. Luís Francisco Franco, j. 25.06.2020; [15] TJSP, Ap. Cív. 1002695-19.o2020.8.26.0224, 18ª Câm. Dir. Priv, rel. Israel Góes dos Anjos, j. 24.07.2020; [16] TJRS, Recurso Inominado 71008847659, 4ª T. Rec., rel. Gisele Anne Vieira de Azambuja, j. 23.08.2019; TJSC, Recurso Inominado 0311411-59.2017.8.24.0023, 1ª T. Rec., rel. Marcelo Pizolati, j. 06.06.2019; TJSC, Recurso Inominado 0302551-86.2017.8.24.0082, 1ª T. Rec., rel. Marcelo Pizolati, j. 09.05.2019; [17] TJSP, Ap. Cív. 1003697-7.4.2019.8.26.0348, 11ª Câm. Dir. Priv., rel. Renato Rangel Desinano, j. 31.01.2020.
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