Texto de autoria de Jorge Cesa Ferreira da Silva
Se, no plano social, a pandemia de Covid-19 ensejou consequências das mais diversas ordens, no plano jurídico, especialmente no contratual, ela teve como um dos seus mais perceptíveis efeitos a colocação do conceito – ou, se se quiser, dos conceitos – de caso fortuito e força maior no centro das discussões. O caso fortuito ou de força maior, a seguir tratados como sinônimos sob a sigla CF/FM, tem utilização rotineira em nosso Direito, seja em contratos, seja pelos tribunais. No entanto, acabou recebendo limitado foco doutrinário no Brasil, ao menos desde a publicação, na década de 1930, do hoje clássico "Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão", de Arnaldo Medeiros da Fonseca1. Com a pandemia, a situação se alterou, pois o CF/FM, por corresponder a uma das possíveis respostas jurídicas a fatos supervenientes ao nascimento do vínculo, passou a ser lembrado como fonte dos mais diversos efeitos, desde a tradicional liberação do devedor, até a errônea (porque infundada) revisão contratual.
Por isso, faz-se aconselhável retornar mais uma vez ao tema, de modo a rememorar ou a mais bem compreender os contornos conceituais de CF/FM2. O foco deste artigo será a culpa que, por diversos ângulos, circunda o conceito. Dois desses ângulos serão abordados. O primeiro é a confusão, muitas vezes visualizada, entre, de um lado, CF/FM e, de outro, a ausência de culpa. Esse ângulo pode ser tido por "externo", pois não aborda os elementos do conceito. Ao lado dele, tem-se uma perspectiva "interna", na qual a culpa exerce papel relevante na caracterização do suporte fático do CF/FM, conforme previsto no art. 393 do Código Civil.
I. CF/FM como excludente de responsabilidade civil: a confusão entre CF/FM e ausência de culpa
Com frequência, encontram-se certas confusões entre as noções de "culpa" e de "causalidade". Sobretudo na linguagem comum, costuma-se dizer "culpado" aquele que "causou" o evento, ainda que o agente não tenha, tecnicamente, agido com culpa para o efeito danoso. Ou seja, pode ter dado causa ao evento por motivos outros que não a sua conduta negligente ou imprudente, mas, mesmo assim, é tido por "culpado".
Essa confusão, presente na linguagem comum, é auxiliada pela tradição jurídica, que teve na culpa o principal fundamento da responsabilidade civil. Nesse contexto, havendo reponsabilidade, haveria culpa e, portanto, também causalidade, de sorte que delimitações finas entre esses dois conceitos não se mostravam necessárias à solução de, pelo menos, a maioria dos casos concretos. Consequentemente, culpa e causalidade foram tidas como tendo grande proximidade e, em alguns casos, como se se confundissem.
No que respeita ao tema sob análise, o reflexo dessa confusão encontra-se na visão do CF/FM – uma excludente do nexo de causalidade – como uma excludente de culpa. Em síntese, o argumento seria assim formulado: se a responsabilidade civil decorre da culpa e se, quando há CF/FM não há responsabilidade civil, ergo, quando há CF/FM não há culpa.
Em certa medida, a conclusão faz sentido, pois, se o fato é caracterizável como CF/FM, também é verdade que o fato não foi causado pelo devedor e, portanto, não é fruto de sua culpa. No entanto, o argumento peca pela formulação tanto da premissa maior quanto da premissa menor. Quanto àquela, há outros fundamentos da responsabilidade civil distintos da culpa. Quanto a esta, há outras hipóteses de afastamento do nexo causal para além da ausência de culpa.
Autores relevantes vincularam a existência de CF/FM à ausência de culpa, como se ambas as circunstâncias tivessem correspondências perfeitas. Na expressiva afirmação de Eduardo Espínola, “onde cessa a culpa, começa o caso fortuito” (ESPÍNOLA, Eduardo. Systema do Direito Civil brasileiro. v. II, t. I. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1912, p. 361). Assim também Agostinho Alvim, segundo o qual:
"Estudemos, agora, a questão da distinção entre ausência de culpa e caso fortuito.
Para alguns, as duas noções se confundem, de sorte que a prova da ausência de culpa resulta na existência de um caso fortuito, e vice-versa. A esta corrente nos filiamos." (ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. São Paulo: Saraiva, 1949, p. 292)3.
Muito embora essa sinonímia possa ser aplicável a certos contextos particulares e, apesar de, como se verá a seguir, haja relação negativa entre culpa e CF/FM, é fundamental perceber que essa similitude, em uma visão conceitual abrangente, deixa ao desabrigo uma série de nuances relevantes. Em casos de responsabilidade civil objetiva, por exemplo, a responsabilização pode ser afastada por razão distinta da ausência de culpa e, nem por isso, haverá necessariamente CF/FM. Além disso, nas situações em que a causalidade se vincula a fato de terceiro ou a fato do credor, a sinonímia entre ausência de culpa e CF/FM acaba por esfumaçar a distinção entre os regimes aplicáveis. No fato de terceiro, vale lembrar a possível responsabilidade deste, para além da liberação do devedor (VINEY, Geneviève; JOURDAIN, Patrice. Traité de droit civil: les conditions de la responsabilité. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1998, p. 232). No fato do credor, vale lembrar a possível aplicação do regime dos riscos da coisa e o possível afastamento da mora debitoris.
Disso se conclui que, para a caracterização do CF/FM, a mera visão da ausência de culpa é reducionista e tende a gerar mais dúvidas conceituais do que soluções efetivas. Todavia, disso não se segue que não haja conexões internas entre inexistência de culpa e a caracterização do CF/FM.
II. Culpa e os elementos do suporte fático do CF/FM: a inter-relação
O suporte fático de CF/FM envolve dois elementos que devem se apresentar conjuntamente, conforme o parágrafo único do art. 393 do Código Civil: a ocorrência de um fato caracterizado como necessário e a existência de efeitos deste fato, que não possam ser evitados ou impedidos pelo devedor.
Como se constata, trata-se de uma delimitação conceitual dotada, ela própria, de certa dificuldade. Isso porque se encontra incluída no suporte fático uma consequência, distinta da consequência jurídica que decorre do suporte fático. Ou seja, para a caracterização do CF/FM, é fundamental a verificação conjunta de um certo fato e a análise valorativa dos seus efeitos, sem o que a consequência jurídica não deverá ser aplicada.
II.A. Culpa e fato necessário
Com alguma frequência, constata-se na prática uma certa confusão entre CF/FM e "fato necessário", como se qualquer fato necessário, alheio à vontade das partes e, sobretudo, do devedor, gerasse a liberação deste. Essa confusão é identificada em questões postas tais como: seria a pandemia de Covid-19 "um evento" de CF/FM? A resposta inafastável só pode ser uma: depende. De um lado, depende da análise dos efeitos do fato, como se verá a seguir. De outro, depende da causação do evento. Neste âmbito, há conexão com a culpa.
Fato necessário não é fato imprevisível. O fato pode ser previsível e ser, ainda assim, necessário. Fato necessário é aquele que pressupõe a ocorrência de um obstáculo de tal monta que conduza à impossibilidade de o devedor realizar a prestação no momento e na forma estabelecida (TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do Direito Civil: obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 379). Assim, é apenas relevante que ele seja inevitável (NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 623 ss.).
Corolário dessas características do fato necessário é que ele não tenha sido causado pelo devedor, sendo a ausência de culpa deste, assim, um elemento relevante para verificação da causação. O acidente que bloqueou a estrada não pode ter decorrido da culpa do devedor, assim como a greve não pode ter decorrido da sua desídia. Aquele que alega o fato necessário, em síntese, não pode ser a fonte do fato e, portanto, é fundamental que inexista culpa do devedor para a formação do suporte fático. Aqui, há relação entre culpa e CF/FM, pois, havendo ato culposo e sendo este ato causador do fato necessário, não haverá CF/FM.
II.B. Culpa e efeitos que se possa evitar ou impedir
Mais nítida ainda é a relação entre culpa e os efeitos do fato necessário. É essa circunstância que impede que se identifique a ocorrência de CF/FM apenas olhando-se para o evento em si. É também essa circunstância que enseja certa relação com a previsibilidade do evento. Ocorre que, se o evento é previsível e, por isso, podem-se adotar medidas para que os respectivos efeitos sejam evitados, então o CF/FM não se configura. Como bem indicou Arnaldo Medeiros da Fonseca, "se o devedor se houver exposto culposamente aos efeitos do evento irresistível, nesse caso, pela concorrência de culpa de sua parte, o fortuito não é levado em conta, do ponto de vista jurídico" (op. cit., 143).
Um certo fato pode ser um evento de CF/FM hoje, deixar de sê-lo amanhã e, depois ainda, voltar a sê-lo, a depender do modo como se manejam os efeitos (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. t. XXIII, 3. ed. São Paulo: RT, 1984, p. 84; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. v. V, t. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 300).
Exemplo tradicional no Brasil é a compreensão jurisprudencial de assaltos ou atos de violência para a caracterização da responsabilidade do transportador. Em um primeiro momento, o fato pode ser tido como inevitável, notadamente pela força empregada. Todavia, se o fato se repete e se essa repetição demonstra que há mecanismos capazes de barrar a ação dos assaltantes, então o efeito também passa a ser uma decorrência da inação do transportador em tomar as medidas adequadas para evitar o roubo. Nesses casos, a inação do devedor passa a ser tida como elemento do iter causal. Mas, além disso, é importante notar que elemento causal também corresponderá a um ato culposo, na medida em que o devedor, podendo, não tomou as medidas adequadas que estavam a seu alcance (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 296).
A pandemia de Covid-19 também serve de exemplo. Certos efeitos dela decorrentes são inevitáveis, mesmo depois de ela ter-se tornado realidade concreta. Outros, são afastáveis e, sobre estes, cabe discutir sobre a culpa do devedor. Se o devedor, podendo, não evitou os efeitos relacionados ao fato necessário, não há excludente, exatamente pela culpa do devedor.
Conclusão
Como se pode constatar, a relação entre culpa e CF/FM é multifacetada. No entanto, para bem compreender a excludente, é necessário inicialmente afastarem-se os dois conceitos. Só assim se verificam as virtualidades próprias.
No entanto, na caracterização dos elementos do suporte fático do CF/FM, a culpa pode exercer – e, não raro, exerce – papel relevante. Neste âmbito, a ocorrência de culpa do devedor como o elemento causal do evento em si, ou dos efeitos deste evento, afastará a caracterização da excludente. O CF/FM, portanto, envolve, uma questão de prova que, em diversas situações, corresponderá à demonstração da ausência de culpa.
*Jorge Cesa Ferreira da Silva é professor, doutor em Direito Civil (USP), sócio de Souto, Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados.
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1 A obra teve sucessivas edições posteriores. Cf. FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 2. ed. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1943.
2 Este texto segue a linha já iniciada em SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Caso fortuito e força maior: as questões em torno dos conceitos. JOTA, São Paulo, 20 mar. 2020. Disponível aqui. Acesso em: 08 de julho de 2020.
3 Ver também GOMES, Orlando. Obrigações. 17. ed. Atual. Brito, E. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 180 s.
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Esta coluna é exclusivamente produzida pelos associados do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil). @iberc.brasil