Reflexões sobre a constitucionalização do direito à proteção de dados

Introdução

Com a chegada e a declaração de estado pandêmico provocado pela COVID-19¹, questões e dúvidas relativas à privacidade e à intimidade tornaram-se mais evidentes. O Direito, como uma das ciências da vida em sociedade, viu-se questionado. Poderia, então, este ente abstrato limitar direitos e garantias em prol de uma coletividade?

Muito além das meras discussões acadêmicas, essas posições e discussões mostram interferências diárias em nossas vidas.

Quais são os direitos e os deveres que cabem a cada pessoa e ao Estado quando posições fáticas refletem interferências nas escolhas individuais e na própria escolha individual de cada um?

Os direitos fundamentais apresentam-se como o centro do debate. Não podemos negar que, nessa segunda década do século vinte e um, discussões sobre os limites dos poderes da sociedade materializados no Estado e no governo, e os direitos e deveres individuais, se colocaram em conflito. Mas será esse conflito real, ou meramente aparente?

Em um contexto geral, é a Constituição Federal a norma máxima que apresenta fundamento de validade para os demais direitos. Mas, ela seria meramente o texto positivado, ou haveria algo a mais, questões vinculadas a materialidade, isto é, a realidade das relações que se apresentam. Analisaremos nesse breve artigo algumas considerações sobre proteção de dados e privacidade.

Mas o que justificaria tal esforço? A questão é simples de se observar. Se de um lado temos as garantias e deveres constitucionais impostas à autoridade com poder de coerção, de outro temos a liberdade e o direito de exercermos nossas escolhas limitados pela consecução do bem comum. O Direito é amplo e permite discussões e posicionamentos diversos, dependendo da construção dos fatos que nos levam a possíveis conclusões diversas.

Tecemos, então, alguns comentários a fim de fomentar a discussão e a polêmica inerentes a este assunto. O objetivo principal deste texto é discutir e difundir essas posições. Para tanto tentaremos trazer alguns aspectos deste debate, sem, contudo, esgotar a temática.

Desenvolvimento

A incorporação constitucional do Direito a Proteção de Dados como proteção fundamental

A Emenda Constitucional 115, de 10 de fevereiro de 2022, alterou a Constituição Federal para incluir a proteção de dados pessoais entre os direitos e garantias fundamentais e para fixar a competência privativa da União para legislar sobre proteção e tratamento de dados pessoais.

Incluiu-se no rol de direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º, o inciso LXXIX, segundo o qual fica assegurado, nos termos da lei, o direito à proteção dos dados pessoais, inclusive nos meios digitais.

Da mesma forma que acrescentou o inciso XXVI ao artigo 21, de forma que compete à União: organizar e fiscalizar a proteção e o tratamento de dados pessoais, nos termos da lei. Fixando, ainda, competência legislativa privativa àquele ente, nos termos do inciso XXX, do artigo 22, segundo o qual compete privativamente à União legislar sobre: proteção e tratamento de dados pessoais.

Anteriormente a este desenvolvimento legislativo e normativo a edição da Lei Geral de Proteção de Dados - lei 13.709/2018 apresentou uma regulação legal (infraconstitucional) sobre o assunto, a despeito da ausência de um marco normativo constitucional.

Ainda que esta legislação não sirva de base de justificação constitucional direta deste direito, permite-se extrair a fundamentalidade da proteção a partir do seu conteúdo e alcance associado a partir da interpretação de princípios e direitos fundamentais de caráter geral e especial já positivados como o princípio da dignidade da pessoa humana, o direito ao livre e completo desenvolvimento da personalidade.

Leonardo Quintiliando, em artigo publicado neste mesmo Portal² nos questiona, após análise dos fundamentos que implicaram em alterações constitucionais, a sua necessidade; visto que "o direito à proteção de dados já é reconhecido pela doutrina e jurisprudência como princípio implícito na Constituição".

O professor e advogado analisa os fundamentos considerados pelo Congresso para a constitucionalização identificando uma omissão quanto aos motivos e fundamentos que motivaram o constituinte, não explicitando sua necessidade. Identificou ainda que ,da forma que foi constitucionalizada como norma de eficácia contida esse direito, pode vir a sofrer restrições.

Em outro escrito³, Quintiliano discute o contexto histórico e a finalidade da LGPD sob o alerta da possibilidade de controle da privacidade dos cidadãos e da manipulação de seus dados para interesses ilegítimos. Compreende, pois, que a proteção da privacidade é inerente à autodeterminação pessoal como uma irradiação do princípio da dignidade humana.

Sua análise percorre desde a genérica previsão ao direito à privacidade na Declaração Universal dos Direitos Humanos, passando por outros instrumentos regionais para então chegar à proteção de dados, enquanto direito.

A construção argumentativa é similar à utilizada pela Ministra Rosa Weber quando do julgamento da constitucionalidade da Medida Provisória 954/2020 que declarava a emergência de saúde pública no Brasil e dentro de seu escopo estava o compartilhamento obrigatório dos dados pessoais tendo em vista a proteção a saúde pública. O STF afastou essa hipótese.

A partir da ADI 6387⁴ de Relatoria da Ministra Rosa Weber no ano de 2020 quando o Supremo Tribunal Federal passou a reconhecer a proteção de dados pessoais como um direito fundamental autônomo e implicitamente positivado.⁵

Para compreender a lógica doutrinária e jurisprudencial devemos considerar a existência de normas com conteúdo materialmente constitucionais, de normas com conteúdo formalmente constitucionais. Recordando: o constituinte originário compreendeu que direitos e garantias expressos presentes na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados (Art. 5§2º).

Podemos afirmar a existência de direitos materialmente constitucionais fora do texto expresso da constituição, atingidos por meio da interpretação proveniente dos tribunais competentes e da mais arrazoada doutrina.

O texto constitucional não é taxativo em relação ao rol de direitos fundamentais. Esses podem estar dispersos no texto constitucional, assim como podem ser extraídos pelo intérprete do direito de toda a conformação do ordenamento jurídico. De acordo com Canotilho,⁶ a fundamentalidade material dos direitos fundamentais decorre da abertura da Constituição a outros direitos fundamentais não expressamente constitucionalizados

Podemos entender o ordenamento jurídico, segundo as lições de Norberto Bobbio⁷, como uma entidade unitária constituída pelo conjunto sistemático de todas as normas (2006, p. 197), objetivando superar o risco permanente de incerteza e de arbítrio (2006, p. 198) a partir de três características fundamentais: a unidade, a coerência e a completude (2006, p. 198), encontrando seu fundamento na norma hipotética fundamental que pode se  materializar na Constituição (mas que com ela não se confunde) em sua  forma dinâmica.

Ainda que possa o poder constituinte originar-se de um fato social, ele é autorizado pela norma fundamental a estabelecer normas emanadas que deverão ser cumpridas por todos, não admitindo lacunas, contradições e antinomias em seu sistema; sendo, portanto:  uno, completo e coerente (BOBBIO, 2006, p.202).

É dentro desta lógica sistêmica que o raciocínio vinculado à fundamentalidade do direito da proteção dos dados pessoais emergiu em decorrência dos direitos de personalidade e constitucionalmente, em especial, o respeito à privacidade e à autodeterminação informativa⁸. De forma que a coleta, o uso e o processamento (tratamento e manipulação) de dados relativos à identificação – efetiva ou potencial – de pessoa natural, hão de observar os limites delineados pela proteção à liberdade individual (art. 5º, caput), da privacidade e do livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, X e XII).

O tratamento de dados pessoais tende a ser uma medida eficaz, muitas vezes essencial, para a avaliação e o manejo de riscos, sendo que apresenta implicações para o desenvolvimento de políticas públicas e sociais. Quando há interesse público legítimo no compartilhamento dos dados pessoais dos usuários de serviços, faz-se necessária a garantia de que esses dados manipulados sejam adequados, relevantes e não excessivos em relação ao propósito a que deles se espera para o uso e conservados apenas pelo tempo necessário.

Em função do princípio da transparência, o uso e a coleta desses dados devem ter seus critérios de uso e da forma de coleta e tratamento definidos, expressando e protegendo também a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). Na dimensão substantiva, deve oferecer condições de avaliação quanto à sua adequação, à necessidade, à compatibilidade do tratamento com as finalidades informadas e à sua limitação ao mínimo necessário para alcançar suas finalidades. 

No mesmo sentido, devem ser apresentados mecanismos técnicos ou administrativos aptos à proteção de tais dados pessoais, em especial aqueles definidos como sensíveis de acessos não autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, seja na transmissão, seja no tratamento,

Independentemente do cenário de urgência decorrente de crises e emergências, a necessidade de formulação de políticas públicas, que demandem dados específicos para seu desenho executivo, não pode ser invocada como pretextos para justificar investidas visando ao enfraquecimento de direitos e permitindo o atropelo de garantias fundamentais consagradas pelo sistema constitucional.

Consequentemente, é relevante compreender o sentido do termo "dados pessoais" e analisar as características específicas da temática referente a dados pessoais sensíveis.

Algumas Definições: Dados Pessoais e Dados Pessoais Sensíveis

O Regulamento Europeu (UE 2016/679), que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados, considera que as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal, garantindo a realização de um espaço comum de liberdade, segurança e justiça; logo, devendo esta proteção ser considerada em equilíbrio com outros direitos fundamentais.

Neste sentido, define-se Dados Pessoais como toda unidade, a qual integra uma informação pessoal, relativa a uma pessoa física que possa ser identificada, direta ou indiretamente, a partir de uma referência ou identificador, por via eletrônica ou física, que apresentem elementos específicos da identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social da mesma⁹.

Nota-se que a normativa europeia define algumas categorias especiais relativas aos dados pessoais, é dizer, especifica-se a proteção de dados sensíveis, sendo esses aqueles que:

"revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, ou a filiação sindical, bem como o tratamento de dados genéticos, dados biométricos para identificar uma pessoa de forma inequívoca, dados relativos à saúde ou dados relativos à vida sexual ou orientação sexual de uma pessoa"¹⁰. 

No direito pátrio, por sua vez o legislador seguiu os mesmos conceitos, a partir do artigo 5º da LGPD, podemos extrair que dados pessoais são informações relacionadas a pessoa natural identificada ou identificável e dados pessoais sensíveis caracterizam-se como dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural.

A partir destas definições conceituais, deve-se compreender os limites e as diferenças entre o direito à proteção de dados pessoais e os direitos de privacidade, já que são conceitos relacionados e interligados; porém distintos e diversos.

Entre os Direitos de Privacidade e a Proteção de Dados

Kevin Peroli¹¹ afirma que a efetividade da autodeterminação do indivíduo também recai sobre a proteção dos dados pessoais e sensíveis como fundamento ao acordo entre indivíduos e instituições acerca de quais dados podem ser tratados, de forma que existe a soberania do titular desses dados sobre suas próprias informações.

Conforme nos indica Leonardo Quintiliano¹², o próprio parecer da Câmara dos Deputados a respeito da PEC 17/2019 traz o posicionamento de Laura Schertel Ferreira Mendes, professora da Universidade de Brasília, que de forma concisa nos apresenta as diferenças básicas sobre esses direitos. O direito à privacidade possui caráter individual, expressando-se como um direito negativo que oportuniza o uso e o gozo de direitos.

De outro lado, a proteção de dados apresentar-se com um caráter mais coletivo, expressando-se como um direito positivo, manifestado na própria decisão do indivíduo de permitir ou não a coleta, o uso, a circulação e o tratamento de seus dados, de forma a garantir a igualdade por meio da não discriminação e o aproveitamento de oportunidades sociais.

Considerações Finais

Desta forma, fica claro que apesar de próximos, estes conceitos não se confundem. Ainda mais que, com a constitucionalização da proteção de dados, o direito de proteção aos dados pessoais se tornou um direito mais autônomo, e não mais uma mera construção interpretativa.

Ainda que haja críticas sobre a constitucionalização e a sua necessidade, o fato é que com a positivação deste direito em norma constitucional expressa, torna-se mais fácil o acesso e a compreensão desta proteção dos dados pessoais.

No entanto, por ser algo novo, que tem seu debate iniciado há poucos anos, a execução e a proteção de direitos derivados da proteção de dados dependem de estabilização que só ocorrerá a partir das decisões judiciais sobre o caso concreto, de forma a garantir a unidade e a coerência de todo o sistema e ordenamento jurídico.

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1 BRASIL, Decreto Legislativo Nª. 06 de março de 2020, que “Reconhece, para os fins do art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a ocorrência do estado de calamidade pública, nos termos da solicitação do Presidente da República encaminhada por meio da Mensagem nº 93, de 18 de março de 2020”.