- PANORAMA GERAL
A lei 13.709/18 além de consagrar em nosso ordenamento jurídico, o microssistema de proteção de dados que até então era basicamente composto de forma menos abrangente por outras legislações temáticas, instrumentaliza a dinâmica que contribui para o incremento da importância e do valor dos dados pessoais, a ponto de gerar a sua ressignificação monetária, provocando profundas modificações culturais e a necessidade de adaptação em diferentes setores da sociedade em relação aos cuidados e obrigações decorrentes do conjunto de direitos dos titulares de dados pessoais que devem se harmonizar com as obrigações dos agentes de tratamento de dados.
Aliás, o tema está intrinsecamente relacionado ao dia a dia das pessoas, especialmente na sociedade da informação, em que a utilização indiscriminada de redes sociais e de atos corriqueiros como contratações, fornecimento de dados para cadastramento, realização de negócios jurídicos diversos, entre outros, é uma constante. Newton De Lucca, deixa claro a importância do tema da proteção de dados pessoais ao mencionar: "Quando se fala em proteção de dados pessoais, não se está falando de um simples modismo tão a gosto dos oportunistas de plantão. Muito ao contrário, estamos tratando, antes de tudo, dos caminhos a serem tomados pela própria humanidade”.1
Precisamos refletir como serão tutelados e, principalmente, como serão efetivados na prática, tais direitos que pertencem ao ecossistema de proteção de dados brasileiro, de forma a não sobrecarregarmos (ainda mais) o Poder Judiciário, uma vez que não é demasiado supor que ao mesmo tempo em que crescem os instrumentos protetivos dos titulares de dados, cresce também a perspectiva financeira e interesses sobre os mesmos dados, potencializando possíveis conflitos e aumento no número de demandas judiciais.
Aliás, devemos ponderar que o Poder Judiciário está sobrecarregado e que, por muitas vezes, não traz a resposta buscada pelas partes. Como bem pontua Guilherme Magalhães Martins: “Por um lado, a exaustão do modelo tradicional de resolução de conflitos é algo que não pode ser desconsiderado, de modo que o processo judicial, durante muito tempo, converteu-se na única resposta que se oferece para qualquer embaraço no relacionamento entre as partes. A procura pelo Judiciário foi tão excessiva que o congestionamento dos Tribunais inviabilizou o cumprimento de um comando fundante contido na Carta Cidadã, pela Emenda Constitucional 45/2004: a duração razoável do processo”2
Neste cenário, torna-se premente a necessidade de se oferecer respostas rápidas e eficazes aos titulares de dados e à sociedade em geral, de forma cooperativa e colaborativa com a LGPD, sempre com atenção aos ideários da ANPD - Autoridade Nacional de Proteção de Dados. E é exatamente neste contexto que, a partir de uma verificação ligeira do sistema de resolução ética de conflitos, efetivaremos uma proposta colaborativa visando a integração das organizações e empresas, aos princípios voltados para a proteção de dados pessoais.
- FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITO EM BREVE CONTEXTO.
Os conflitos são inerentes à sociedade e constituem elementos necessários para a evolução e construção do pensamento dos indivíduos que a integram. Todavia, a mudança da cultura jurídica e da educação constitucional, com vistas a proceder à modificação do estado de beligerância que contempla as relações negociais e pessoais, a partir de uma proposta de mudança do próprio homem voltado para uma educação e cultura que envolva valores éticos e morais mais aprimorados, leva a possibilidade de se buscar mecanismos que possam viabilizar a busca da justiça de forma distinta das soluções jurisdicionadas.
Entre os meios clássicos voltados para a solução de conflitos, há modelos intervencionistas heterocompositivos que são métodos de solução de conflitos em que há a presença de uma terceira pessoa estranha ao conflito, magistrado nos procedimentos judiciais ou árbitro nos procedimentos arbitrais (Lei 9.307/96 alterada pela lei 13.129/15), que possui o poder decisório e substitui a vontade dos conflitantes, no âmbito de suas jurisdições (plena ou mitigada), impondo a decisão e formando a coisa julgada material, que deve ser cumprida pelas partes sob pena de execução forçada, conforme os meios legalmente permitidos.
Os meios alternativos de resolução de conflitos, também conhecidos pela sigla MARC ou, ainda, internacionalmente, como ADR (Alternative Dispute Resolution), podem contribuir como técnicas e mecanismos utilizados na busca da satisfação de controvérsias, independente da via jurisdicional clássica e se integram no movimento de acesso à Justiça, no âmbito de suas ondas renovatórias tão bem apresentadas por Cappelletti e Garth Bryant.3 Cappelletti é um dos grandes defensores da “justiça coexistencial” composta de técnicas diferenciadas de solução de conflitos que não as jurisdicionais, como forma de assegurar acesso à Justiça.4
Os modelos autocompositivos de solução de conflitos, materializam-se por meio de negociações diretas onde as próprias partes conflitantes possuem o poder decisório sobre suas questões. São procedimentos que não envolvem a intervenção de tribunais e a estabilidade de sentenças e, são praticados com bons ofícios por mediação e conciliação.
A mediação é meio de solução de controvérsias entre particulares e diferencia-se da negociação pela presença de um terceiro imparcial e sem poder decisório, escolhido ou aceito pelas partes, que as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia, facilitando a retomada de diálogo e a pacificação social. (Lei 13.140/15; Resolução nº. 125/10, do CNJ; CPC, art. 3º, parágrafo 3º)
Já a conciliação, pode ser caracterizada como uma ferramenta de solução de conflitos em que terceiro imparcial auxilia as partes a identificarem seus reais interesses e utilizarem o diálogo como fonte principal para solucionar os litígios. Porém, ao contrário da mediação, o terceiro imparcial (conciliador) está autorizado a sugerir opções para dirimir as controvérsias, o que não ocorre na mediação. (CPC, art. 3º, parágrafo 3º)
Por sua vez, a automediação é técnica de autocomposição direta que busca a solução ética negociada, na resolução de conflitos patrimoniais existentes e em processamento ou em vias de existir. A automediação jurídica, é técnica instrumental desenvolvida por automediadores, profissionais do direito (CPC, art. 3º, parágrafo 3º) que criam cenários e modelos negociais para a contribuição na solução do conflito, independentemente de sua natureza, gerando ambiente de harmonia, confiança mútua e respeito profissional, sobre intenso regramento ético e moral, objetivando a celebração de uma transação final.5
Este conjunto de possibilidades e de tecnicalidades voltadas para a solução ética de conflitos, num autêntico sistema de múltiplas portas, gera alternativas validas e eficientes ao ideário de justiça. E neste ponto são oportunas as palavras de Nancy Andrighi e de Gláucia Falsarella Foley:
“É o diálogo e a conduta assertiva, ensinados desde os primeiros passos e em todos os cantos, que têm o condão de conduzir a humanidade ao equilíbrio da vida harmoniosa. A contenciosidade cede lugar à sintonia de objetivos e os rumos da beligerância podem ser abandonados para dar lugar à Justiça doce, que respeita a diversidade em detrimento da adversidade. Descortina-se, assim, uma nova estrada que todos podem construir, na busca do abrandamento dos conflitos existenciais e sociais, com a utilização do verdadeiro instrumento e agente de transformação – o diálogo conduzido pelo mediador, no lugar da sentença que corta a carne viva."6
- O NECESSÁRIO DIÁLOGO ENTRE O CPC E A LGPD NA BUSCA DA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIA
A existência da “cultura do litígio”, termo utilizado para evidenciar a utilização do Poder Judiciário, através do processo judicial, como mecanismo principal da sociedade para solução de conflito, gera um descompasso entre a celeridade de resolução dos conflitos e a instantaneidade almejada em ambiente de sociedade da informação.
Desde há muito as leis processuais civis se reformam e se instrumentalizam, no âmbito do acesso à Justiça, para possibilitar a rápida solução dos litígios e a busca da efetividade, enfatizando e realçando as composições amigáveis entre as partes, como um dos deveres do magistrado, como previsto no art. 139, inciso II do CPC que, além de velar pela duração razoável do processo, deve se utilizar de mecanismos voltados para possibilitar a autocomposição entre as partes como os previstos no art. 334 e o art. 3º, parágrafo 2º do mesmo Diploma Legal, que impõe ao Estado o encargo de promover práticas pacificadoras como a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos.
Dialogando-se estes princípios estabelecidos na lei processual com os princípios protetivos da LGPD e formatos de solução de controvérsias, almeja-se um sistema que permita a adequada solução de certos conflitos relacionados à proteção de dados pessoais, considerando-se não só a pronta proteção dos titulares dos dados afetados por algum incidente de vazamento ou de qualquer outro gênero, e a necessidade de se proteger também os interesses institucionais da organização afetada, em um ambiente revestido e impactado pela presença das tecnologias da informação.
Desta forma, há que se incentivar o sistema de múltiplas portas, resultante das diferentes possibilidades de resolução de controvérsias, em especial a negociação, a mediação e a conciliação, implementando, desta forma, meios consensuais acessíveis e que evitem o congestionamento do Judiciário, permitindo ao titular de dados uma resposta célere e amigável, satisfazendo seus direitos, e que não precisa ser imposta por sentença judicial.
E neste ponto, bem-vinda é a previsão da LGPD que traz em seu artigo 52, parágrafo 7º - dispositivo incluído pela Lei n° 13.853, de 08 de julho de 2019 - a menção expressa da possibilidade de realização de conciliação entre o controlador e o titular de dados pessoais, nos seguintes termos:
Art. 52. Os agentes de tratamento de dados, em razão das infrações cometidas às normas previstas nesta Lei, ficam sujeitos às seguintes sanções administrativas aplicáveis pela autoridade nacional
§ 7º Os vazamentos individuais ou os acessos não autorizados de que trata o caput do art. 46 desta Lei poderão ser objeto de conciliação direta entre controlador e titular e, caso não haja acordo, o controlador estará sujeito à aplicação das penalidades de que trata este artigo.
Independentemente das motivações para inclusão deste parágrafo ou mesmo da atecnia em sua redação - uma vez que utiliza o termo “vazamentos”, e que, não inclui, em sua redação, a figura do operador, quando o incidente estiver a ele relacionado - encontramos a expressa menção à conciliação como forma de resolução de conflito.
Caberá à ANPD o desafio de regrar e melhor interpretar o alcance deste dispositivo, fiscalizar o seu cumprimento, bem como lidar com as disputas que devem surgir entre os titulares e os agentes de tratamento de dados.
4. UMA PROPOSTA PARA A IMPLANTAÇÃO DA CULTURA DE SOLUÇÃO ÉTICA DE CONFLITOS EM LGPD
O caminho que poderá contribuir para a cultura da proteção de dados no país, parece-nos ser o da criação de um ambiente interativo e operativo, voltado para o uso das bases tecnológicas que são características da sociedade informacional, que facilite a resolução de conflitos e que seja pautado na transparência, eficiência e equidade, como forma de buscar respostas concretas e eficazes às demandas relacionadas à aplicação da LGPD em eventos fatalísticos, independente de sua natureza.
A implementação da cultura de solução ética na resolução de conflitos, voltada para a autonomia das partes, perpassa pela facilitação da utilização de quaisquer dos métodos de autocomposição que melhor possam atender à ocorrência e às necessidades do titular dos dados pessoais sinistrados, sem se descuidar de um olhar para a autodeterminação informativa e, poderá gerar a responsividade social e regulatória esperada e adequada.
Dentro deste escopo, há que se dialogar os fundamentos da LGPD também com o Código de Defesa do Consumidor, para que se possa melhor verificar uma posição estigmática advinda do art. 5, inciso VII do CDC que cria o sistema de nulidade mencionando que “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem”. Este dispositivo não afasta a ideia da arbitrabilidade em questões que envolvam um Consumidor titular de dados pessoais em incidente decorrente de relação de consumo. O STJ, em acórdão relatado pelo Min. Luís Felipe Salomão, entendeu que "só terá eficácia a cláusula compromissória já prevista em contrato de adesão se o consumidor vier a tomar a iniciativa do procedimento arbitral, ou se vier a ratificar posteriormente a sua instituição, no momento do litígio em concreto". (REsp 1.189.050)
Em vários países se populariza a ideia de se facilitar o acesso a este modelo de jurisdição arbitral, no que se convencionou denominar de arbitragem consumerista. Na Espanha este modelo é financiado pelo Poder Público e é voluntário, somente acionado por iniciativa do consumidor. Nos Estados Unidos, a arbitragem consumerista é popular e prevê a cláusula compromissória. Na Argentina há uma arbitragem financiada pelo Estado, sendo pública a oferta de acordo pela empresa.
Tanto a UNCTAD (Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento) como a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), recomendam o uso de plataformas digitais e a adoção da mediação e arbitragem on-line. Com a recente Resolução 358, do CNJ, projetam-se sistemas informatizados de Resolução de Disputas Online (ODR- Online Dispute Resolution) para a resolução de conflitos, voltados à tentativa de conciliação e mediação, no formato de Tribunais on-line.
Crescem assim, as iniciativas voltadas a concepção de instrumentos múltiplos de solução de controvérsias, a exemplo da efetivada pela Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) capitaneada pela Presidente Juliana Domingues, por meio de um Centro de Arbitragem de Consumo e do uso da plataforma Consumidor.gov.br, como ferramenta de conciliação funcionando no modelo hub de sistemas de negociações extrajudiciais, incluindo a própria arbitragem, transformando-o em um sistema “multiportas” de solução de conflito on-line do Poder Público.7
Em ambiente favorável à implementação da cultura protetiva de dados e implantação das múltiplas possibilidades na busca da solução de conflitos, há que se criar instrumentos eficazes e controles internos que possam refletir este ideário. Neste cenário propício, caberá aos agentes de tratamento de dados, atuarem de forma preventiva e proativa, utilizando-se de alguns instrumentos, independente dos aspectos sancionadores das normas da LGPD e das imposições regulatórias, como meio de viabilizar a utilização dos métodos extrajudiciais e administrativos para solucionar conflitos.
A proposta de instrumentalização destes sistemas, perpassa pelo próprio sistema de governança corporativa da organização ou entidade, quando existente e pelo sistema de governança de privacidade de dados, de maneira que se faça incluir em documentos específicos que forma as políticas gerais e de melhores práticas, a adesão prévia e irrestrita, de auxílio do titular dos dados pessoais que foi vitimado por evento fatalístico, na sua busca da melhor opção de resguardo e satisfação de seus direitos. Enumera-se assim, a título propositivo e meramente ilustrativo, haja vista que existem organizações, empresas e instituições dos mais diversos níveis de grandeza e de sofisticação, algumas das condutas que podem ser proativamente efetivadas:
i) Inserção, de regras de apoio e incentivo a procedimentos voltados para a solução ética de conflitos, independentemente de suas múltiplas portas, tanto nas melhores práticas de governança corporativa, como em termos e condições de uso, política de privacidade e proteção de dados, política de direito dos titulares de dados, acordos de processamento ou documentos congêneres;
ii) Em contratos de qualquer natureza, inserção de cláusulas específicas que possam disciplinar regimes de negociação direta, automediação ou equivalentes, como formulação prévia para a solução do conflito, possibilitando a construção de modelos econômicos sustentáveis e equilibrados.
iii) Treinamento específico do encarregado e dos agentes de tratamento, para que possam efetivar tratativas de autocomposição. Elaboração de material orientativo ao titular dos dados, onde informe especificamente, quais são os instrumentos de solução de conflitos que estão disponíveis no Brasil, no âmbito do sistema de múltiplas portas e canais digitais disponibilizados para atender aos pleitos, especificamente no contexto da autocomposição.
Espera-se que a tomada de decisão na adoção de uma postura ética de soluções de conflitos dos usuários by design, onde se incorpore métodos de negociação, conciliação, mediação e de decisões administrativas, possa estar incorporado à arquitetura dos sistemas, devidamente conjugado aos modelos de negócio, gerando a redução de reclamações da ANPD, de passivos judiciais e sanções.8
5.CONCLUSÃO
Neste cenário pós-moderno e futurista onde as tecnologias da informação estão cada vez mais impactando as relações empresariais e humanas, a “cultura da pacificação” deve substituir a “cultura do litígio”, para que as partes não só saibam que elas podem, na maioria das situações, solucionar suas próprias controvérsias, como também que possuem o apoio na iniciativa, inclusive institucional por parte dos entes públicos como demonstrado.
Concomitantemente à construção do ambiente voltado para a cultura protetiva de dados, encontra-se a necessidade do incentivo às soluções éticas de conflito propagando-se, divulgando-se e incentivando a utilização dos instrumentos não adversariais ou de instrumentos voltados para a arbitragem consumerista a se desenvolverem no modelo de plataformas digitais. Sobrevirão desafios intensos sobretudo, na ocorrência de incidentes de segurança coletivos e de grandes proporções que atinjam interesses transindividuais. Desafios de caráter objetivo voltados para a contenção dos danos e o ressarcimento decorrentes, como também os desafios regulatórios, entre os quais se encontra a melhor forma de gerar eficiência às disposições preventivas e sancionadoras contidas na LGPD.
E será nesta ambiência que a adoção de métodos de solução de conflitos autocompositivos, tanto na construção da forma de contenção dos danos como na sua reparação com a necessária agilidade, contribuirá para a adequada responsividade social e regulatória, restaurando-se a pacificação e harmonização social, no âmbito da racionalidade e certeza esperada. E a proposta de implantação prévia das estruturas que possibilitem o acesso às múltiplas portas de solução de conflito, a critério e opção dos consumidores e titulares dos dados pessoais, sintoniza-se com os princípios da LGPD, com o regramento da ANPD e facilita o esperado acesso à Justiça, com reflexos sadios à comunidade, reduzindo o conflito, aumentando a eficiência e o ambiente protetivo em vias de implantação no pais e melhorando indiretamente a própria distribuição de Justiça, na medida em que haverá a redução da litigiosidade com o consequente fortalecimento das estruturas sociais e jurídicas.
E assim, temos o nosso próprio tempo...
___________
1 DE LUCCA, Newton. Coluna Migalhas de Proteção de Dados. Yuval Noah Harari e sua visão dos dados pessoais de cada um de nós. Disponível em: clique aqui.
2 MARTINS, Guilherme Magalhães. Coluna Migalhas de Proteção de Dados. ODRs e conflitos repetitivos nas relações de consumo. Disponível em: clique aqui. Acesso em: 05/06/2021
3 CAPPELLETTI, Mauro; Bryant, Garth. Acesso à Justiça. Porto Alegre:Fabris.1988.
4 CAPPELLETTI, Mauro O Autor menciona que deveríamos ser suficiente humildes para reconhecer que podemos ter muito o que aprender com tradições africanas e asiáticas acerca da resolução ética de conflitos haja vista o caráter apaziguador. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento universal de acesso à justiça. Revista de Processo. São Paulo: RT. Ano 19, n.74, pag.88.
5 SIMÃO FILHO, Adalberto. Artigo intitulado Automediação – Uma proposta para a solução ética de conflitos - Revista de Direito empresarial, concorrencial e do consumidor. RGS: Magister Editora - Vol. 02 –abril de 2005.
__A contribuição da automediação na solução de conflitos e a necessidade de mudança da cultura jurídica beligerante. In:IX Encontro Internacional do Conpedi-Quito Equador. 1ed.Florianópolis: Conpedi- Universidad Andina Simon Bolivar - UASB-Quito-Equador, 2018, v. 1, p. 05-22.
6 ANDRIGHI, Nancy et Foley, Gláucia Falsarella in Artigo intitulado Sistema Multiportas: o judiciário e o consenso – publicado na Folha de São Paulo - Caderno Opinião - 24/6/08.
7 VENTURA, Ivan. A arbitragem vai além do futebol. Revista Consumidor Moderno. Março de 2021. Disponível em: https://digital.consumidormoderno.com.br/a-arbitragem-que-vai-alem-do-futebol-ed262/ Acesso em: 05/06/2021
8 MARTINS, Ricardo Maffeis. VAINZOF, Rony. Sanções e judicialização em massa: que este não seja o 'novo normal' da LGPD.
9 BOTTINP, Celina. PERRONE, Chrisitan. CARNEIRO, Giovana. HERINGER, Leonardo. VIOLA, Mario. Lei Geral de Proteção de Dados e Resolução de Conflitos: Experiências internacionais e perspectivas para o Brasil – ITS Rio. Rio de Janeiro. Abril de 2020. Disponível em: https://itsrio.org/wp-content/uploads/2020/04/Relatorio_LGPDResolucaoConflitos.pdf Acesso em: 05/06/2021.
10 Vide também a propósito, a matéria publicada no Estadão - Blog. Fauso Macedo – 10/9/20, onde a Diretora da ANPD Nairane Farias Rabelo Leitão e Fabrício da Mota Neves abordam o tema “Autocomposição em proteção de dados: uma realidade possível.