Exemplos não faltam sobre a previsão, em Termos de Serviços e Políticas de Privacidade, de cláusulas que restringem a reparação integral de eventuais danos causados. Vejam-se duas ilustrações.
Nos Termos de Serviços do YouTube, está previsto que "a responsabilidade total do YouTube e de suas afiliadas por qualquer reivindicação proveniente ou relacionada ao serviço limita-se: (a) ao valor da receita paga pelo YouTube a você com relação ao seu uso do serviço nos 12 meses anteriores à data de envio da sua notificação por escrito ao YouTube e (b) a US$ 500, o que for maior".
Já na versão mais recente do Contrato de Serviços da Microsoft, afirma-se: "se você tiver alguma base para recuperar os danos (inclusive violação destes Termos), até a extensão permitida pela lei aplicável, você concorda que seu recurso exclusivo será recuperar, da Microsoft ou de qualquer afiliada, revendedor, distribuidor, Aplicativos de Terceiros e Provedores de Serviços e fornecedores, danos diretos até o valor equivalente ao valor pago por seus Serviços para o mês durante o qual ocorreu o prejuízo ou a violação (ou até USD$ 10,00 se os Serviços forem gratuitos)". Essa versão entra em vigor em 15 de junho de 2021.
Como se sabe, admite-se, amplamente, no direito brasileiro, a gestão de riscos contratuais pelas partes – importante manifestação de autonomia privada. Um dos instrumentos que podem ser utilizados para essa alocação são as chamadas "cláusulas de não indenizar", objeto do presente artigo. Trata-se da inclusão, no contrato, de cláusula que exclui a reparação por perdas e danos decorrentes do inadimplemento (cláusula de exoneração) ou que fixa valor máximo de reparação pecuniária (cláusula de limitação).
Dita gestão de riscos contratuais pode recair sobre a reparação por perdas e danos decorrentes de incidentes com dados pessoais? Faz diferença se o dano for moral ou material? E se a relação não for de consumo? E se, em vez de cláusula limitativa ou excludente do dever de reparar, a previsão do contrato for de cláusula penal ou de cláusula limitativa do objeto contratual? São os problemas que se busca enfrentar neste artigo.
Inicia-se a análise pela perspectiva da inviabilidade de se limitar ou excluir a reparação de danos decorrentes de lesão à pessoa humana, à luz da teoria dos efeitos da lesão. O raciocínio incidirá para toda e qualquer relação, ainda que não seja de consumo.
É direito fundamental da pessoa humana o controle de seus dados pessoais, o que está essencialmente vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do sistema jurídico (art. 1º, III, CRFB/88). Não se pode admitir a exoneração ou a limitação do dever de reparar danos resultantes de lesão à pessoa, sob pena de se pôr em xeque o referido princípio fundamental.
É certo que a ordem pública figura entre os tradicionais requisitos de validade das referidas cláusulas limitativas e excludentes. No entanto, ao tratar desse requisito, a doutrina brasileira se refere, recorrentemente, apenas à proibição das cláusulas em face de reparação de dano moral.
À luz da teoria dos efeitos da lesão, deve-se incluir na proibição também a indenização de danos materiais decorrentes de lesão à pessoa humana, uma vez que, nesse caso, a limitação ou a exclusão violariam a mesma prioridade valorativa. Ou seja, por esse raciocínio, não se admite a limitação ou a exclusão da reparação de danos decorrentes de incidentes com dados pessoais, sejam materiais, sejam morais.
Cabe relembrar que a teoria dos efeitos da lesão sustenta a superação da identidade entre dano e lesão. O dano é o efeito da lesão. Se não chegam a ser antagônicas, as fórmulas empregadas se mostram bem distintas: dizer-se que “dano = lesão” é bem diferente de afirmar-se que "dano = efeito da lesão".1
A lesão à pessoa humana pode gerar também efeitos patrimoniais, na forma de danos emergentes e lucros cessantes. Assim, a "lesão à pessoa humana" não pode ser sinônimo ou núcleo de definição do conceito de “dano moral”. O dano será patrimonial ou extrapatrimonial a depender do efeito antijurídico produzido, que não guarda correlação com a natureza do bem jurídico tutelado.2
Seja o efeito patrimonial, seja extrapatrimonial, a lesão é, de toda forma, à pessoa humana, o que justifica a inadmissibilidade de cláusulas limitativas ou excludentes. Assim, como a lesão à pessoa pode suscitar variados efeitos, a interpretação que se propõe – teoria dos efeitos da lesão – parece ser a única apta a permitir a construção da invalidade da cláusula tanto para danos morais quanto para danos materiais.
No caso de incidentes com dados pessoais, mesmo quando a consequência (dano) é material, a lesão em jogo é existencial (à pessoa humana). Violaria a ordem pública na legalidade constitucional a exoneração ou a limitação da reparação em face de tais eventos. Não se admite, portanto, cláusula limitativa ou excludente quando está em jogo a proteção de dados pessoais, assim como não é permitida a cláusula na hipótese de lesão à integridade psicofísica de passageiro no contrato de transporte ou de paciente por intervenção médica. Se, nos termos da Constituição, as situações existenciais passam a gozar de prioridade axiológica, não será possível, sob pena de subversão hermenêutica, a prefixação de valor máximo ou a exclusão de reparação pecuniária por lesão à pessoa humana. Seja o dano material, seja moral, a solução é a mesma.
Torna-se necessária, assim, interpretação ampliativa no sentido de serem proibidas cláusulas que limitem ou excluam a reparação de danos materiais ou morais decorrentes de lesão à pessoa humana. Essa conclusão se aplica a toda e qualquer relação, ainda que não seja de consumo, isto é, relação civil. Além disso, a interpretação proposta permanece a mesma independentemente da corrente doutrinária que se adotar a respeito da responsabilidade civil na LGPD, considerando-a de natureza subjetiva, objetiva, proativa etc. – tema controvertido, cujo aprofundamento escaparia aos limites do presente texto.3
Por outro lado, se a relação for de consumo, há disposições específicas no Código de Defesa do Consumidor sobre a matéria. A reparação integral é garantida como direito básico do consumidor, proibindo-se cláusulas limitativas ou excludentes diante de consumidor pessoa física. É admitida, por outro lado, a limitação da reparação em face de consumidor pessoa jurídica, desde que a situação seja justificável, sendo também proscrito, nesse caso, o pacto excludente (arts. 6º, VI, 25 e 51, I, CDC). Como se está tratando, neste trabalho, da proteção de dados pessoais, a questão que se coloca é quanto ao consumidor pessoa natural (física), de sorte que a incidência é da vedação absoluta às referidas cláusulas. Lembre-se, ainda, que o artigo 45 da LGPD prevê que "as hipóteses de violação do direito do titular no âmbito das relações de consumo permanecem sujeitas às regras de responsabilidade previstas na legislação pertinente".4
Passo adiante, se não se admitem cláusulas limitativas e excludentes do dever de reparar em caso de incidentes com dados pessoais, também não se pode permitir que as cláusulas penais e as cláusulas limitativas do objeto contratual gerem o mesmo efeito vedado. Ou seja, nenhuma cláusula pode restringir a reparação integral da vítima no caso de lesão à pessoa humana.
Abra-se breve parêntese para que sejam compreendidos os efeitos das cláusulas de não indenizar diante do inadimplemento contratual. Como se sabe, configurando-se a mora do devedor, põe-se ao credor a possibilidade de obter coercitivamente a exata prestação devida, bem como pleitear perdas e danos. Se presente, na relação negocial, cláusula de não indenizar, esta atuará apenas com relação ao segundo efeito (perdas e danos), permanecendo hígido o direito do credor à exata prestação devida. Por outro lado, nos casos de inadimplemento absoluto, afiguram-se cabíveis os instrumentos (i) da resolução contratual e (ii) da execução pelo equivalente, sendo possível, em ambas as situações, o pleito indenizatório. Observe-se que, se pactuada cláusula de não indenizar, apenas a reparação por perdas e danos sofrerá constrição, permanecendo hígido o direito do credor ao equivalente à prestação devida, na hipótese de execução pelo equivalente, bem como à restituição da prestação já cumprida, no caso de resolução contratual.5
Então, por exemplo, se se verificar a mora do devedor em contrato de compra e venda de determinado produto tecnológico, o credor terá direito tanto a obter coercitivamente a entrega da coisa quanto a pleitear a reparação por perdas e danos. A cláusula de não indenizar apenas atua quanto ao segundo direito. Por outro lado, supondo-se que o credor ainda não tenha cumprido sua prestação e que venha a se configurar o inadimplemento absoluto do devedor nesse mesmo contrato, o credor terá direito à execução pelo equivalente, isto é, ao valor pecuniário correspondente à coisa, bem como à reparação por perdas e danos. A cláusula de não indenizar também somente atua quanto a esse segundo direito.
Fechando-se o parêntese aberto para a compreensão dos efeitos e retornando-se à delimitação de fronteiras, cabe sublinhar que as cláusulas de não indenizar se diferenciam das cláusulas penais que exercem a função de fixar, previamente, o montante de perdas e danos.6 Em primeiro lugar, enquanto a cláusula penal estipula valor fixo, o ajuste limitativo estabelece teto de reparação e a convenção excludente priva o credor do recebimento da indenização. Há duas outras distinções entre as cláusulas de não indenizar e as convenções penais referidas: enquanto as segundas podem gerar como consequência que o valor pago pelo devedor supere a extensão do dano, nas primeiras isso não acontece, já que a função do ajuste é justamente a de limitar ou excluir (nunca aumentar) a reparação por perdas e danos. Além disso, enquanto o ajuste penal dispensa a comprovação dos prejuízos, tal prova se faz necessária para os pactos de não indenizar.
Ainda que não se confundam tais convenções, a cláusula penal pode gerar, no caso concreto, efeito idêntico ao do pacto limitativo do dever de indenizar: a restrição da reparação por perdas e danos. Nesse ponto, cabe relembrar a regra do artigo 416, parágrafo único, do Código Civil, de que o credor não poderá pleitear indenização suplementar, se a extensão do dano causado for maior do que o montante fixado na cláusula penal, salvo se assim for convencionado pelas partes. Portanto, nas hipóteses em que não for previsto o direito do credor de pleitear os prejuízos excedentes, o pacto penal também poderá exercer, no caso prático, o efeito de limitação da reparação. Adota-se, neste trabalho, a terminologia cláusulas penais de perfil limitativo para caracterizar os ajustes penais nesses casos de restrição à reparação integral.
De outro ângulo, as convenções limitativas e excludentes do dever de indenizar se distinguem das cláusulas limitativas do objeto contratual. Isso porque estas atuam no momento fisiológico, enquanto aquelas versam sobre o momento patológico da relação obrigacional. É exemplo de cláusula limitativa do objeto contratual a previsão de que o agente deixe de assumir as obrigações de segurança e de proteção de dados pessoais nos tratamentos realizados.
Assim, a cláusula limitativa do objeto contratual se refere à não assunção de determinada obrigação por parte do devedor. Já nas convenções de não indenizar, o devedor assume a obrigação, mas um dos efeitos de seu inadimplemento, o de reparar pecuniariamente o credor, é limitado ou excluído. Permanecem hígidos, portanto, neste último caso, os outros direitos do credor diante do descumprimento: à exata prestação devida, ao equivalente ao devido e à restituição do já cumprido.
Embora não se confundam tais ajustes, a cláusula limitativa do objeto contratual gera, no caso prático, efeito idêntico ao do pacto excludente: a exoneração do dever de indenizar por perdas e danos. No entanto, causa outras consequências ainda mais gravosas, relativas à exclusão dos referidos direitos à exata prestação devida, ao equivalente ao devido e à restituição do já cumprido. Denota-se, assim, a necessidade de controle funcional até mais rigoroso para os ajustes limitativos do objeto contratual.
Por último, diante dessas aproximações de efeitos, faz-se necessária interpretação sistemática dos requisitos de validade para essas quatro cláusulas que disciplinam a responsabilidade contratual: (i) penal de perfil limitativo; (ii) limitativa do dever de indenizar; (iii) excludente do dever de indenizar; (iv) limitativa do objeto contratual. Inicia-se a explicação pelo paralelo entre a cláusula penal de perfil limitativo e a cláusula limitativa do dever de indenizar. Depois, se passa para o cotejo entre a cláusula de exoneração do dever de indenizar e a cláusula limitativa do objeto contratual.
A afinidade funcional entre as cláusulas penais de perfil limitativo e as cláusulas limitativas do dever de indenizar se fundamenta, primeiramente, no entendimento de que estruturas diversas podem gerar, concretamente, o mesmo efeito, caso em que receberão normativa equivalente. Assim, causando tanto as cláusulas penais quanto as cláusulas limitativas o efeito de restrição do dever de reparar por perdas e danos, os requisitos tradicionais de validade deverão ser interpretados sistematicamente para os dois ajustes.
Além disso, o avizinhamento funcional se justifica para evitar a burla à lei por parte do devedor. Se as cláusulas penais de perfil limitativo não fossem inválidas nos casos em que os ajustes limitativos do dever de indenizar o são, bastaria a fixação contratual do pacto penal em baixo montante, sem previsão de possibilidade de indenização suplementar, para que o contratante escapasse da proibição legal, obtendo justamente o efeito vedado, isto é, a restrição do dever de indenizar.
Na ponderação entre a autonomia negocial e o princípio da reparação integral, observa-se que os ajustes em análise produzem concretamente semelhante grau de restrição a este princípio. Desse modo, nas hipóteses em que o prato da balança da ponderação se inclina para a prevalência do princípio da reparação integral, invalidando-se as convenções limitativas, não devem ser também admitidas as cláusulas penais de perfil limitativo. A explicação é simples, insista-se: incide idêntica prioridade valorativa.
Assim, em termos práticos, se a extensão do dano causado em decorrência de incidente com dado pessoal for maior do que o montante de perdas e danos fixado previamente na convenção penal, deverá ser assegurado o direito do credor aos prejuízos excedentes, mesmo se assim não tiver sido pactuado expressamente. Afasta-se a incidência do artigo 416, parágrafo único, do Código Civil.
Imaginem-se três cláusulas previstas em contratos distintos, todas justamente para as hipóteses de reparação decorrentes de incidentes com dados pessoais: (a) uma primeira, penal, que fixa, previamente, o montante de perdas e danos em 500 unidades, sem previsão de possibilidade de indenização suplementar; (b) uma segunda, limitativa, que estabelece o teto de 500 unidades; e (c) uma terceira, de exoneração, que exclui o dever de indenizar. Suponha-se que seja causado, concretamente, dano na extensão de 1.000 unidades. Tratando-se de incidentes com dados pessoais, não se admitirá o efeito de limitação ou de exclusão do dever de reparar por perdas e danos para nenhuma das três cláusulas, independentemente de ser cláusula penal ou cláusula de não indenizar. A reparação será integral para as três hipóteses, ou seja, na extensão de 1.000 unidades. Afinal, a lesão é à pessoa humana.
Demais disso, os mesmos fundamentos se aplicam para o paralelo entre as cláusulas excludentes do dever de indenizar e as convenções limitativas do objeto contratual. Estas se aproximam daquelas ao também excluírem a reparação por perdas e danos, mas, a rigor, revelam-se ainda mais gravosas aos interesses do credor, na medida em que eliminam outros direitos diante do descumprimento.
Nesse sentido, sob pena de fraude à lei, não se admite que a exoneração do dever de indenizar, quando vedada, seja obtida por meio da pactuação de cláusula limitativa do objeto contratual, sob o argumento de que o contratante estaria apenas definindo o conteúdo negocial. Como consequência, também as cláusulas limitativas do objeto contratual deverão se submeter ao juízo de merecimento de tutela que faz prevalecer a reparação integral diante de lesão à pessoa humana.
Desse modo, é proibido que cláusula limitativa do objeto contratual exclua obrigação que, uma vez inobservada, gerará lesão à pessoa humana. Por exemplo, não se admite que o agente deixe de assumir as obrigações de segurança e de proteção de dados pessoais nos tratamentos realizados.
Portanto, em linha tracejada que contenha, em um dos extremos, a plena satisfação do crédito e, no extremo oposto, o seu esvaziamento, se apresentam, em sequência: (i) a cláusula penal de perfil limitativo, (ii) a cláusula limitativa do dever de reparar por perdas e danos, (iii) a cláusula excludente do dever de reparar por perdas e danos e (iv) a cláusula limitativa do objeto contratual. Em todo o caminho dessa linha tracejada, não será admitido limitar ou excluir a reparação por perdas e danos diante de incidentes com dados pessoais, seja o dano moral ou material, seja a relação de consumo ou civil. Para qualquer caso de lesão à pessoa humana, deve ser integral a reparação dos efeitos dessa lesão.
*Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular de Direito Civil da UERJ (graduação, mestrado e doutorado) e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da UERJ. Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Associado Fundador do Instituto Avançado de Proteção de Dados (IAPD). Membro da Comissão de Direito Civil da OAB/RJ, do IBDCivil e da AHC-Brasil. Advogado, parecerista em temas de direito privado.
**Diana Loureiro Paiva de Castro é mestre em Direito Civil pela UERJ. Professora em cursos de pós-graduação da UERJ (CEPED) e da PUC-Rio (IDD). Procuradora do Estado de São Paulo. Coordenadora do Núcleo de Propriedade Intelectual e Inovação da PGE-SP. Vice-Presidente da Região Sudeste na ANAPE. Membro do IBDCivil, do IBERC e da AHC-Brasil. Bacharel em Direito pela UERJ. Foi Procuradora da FAPESP.
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1 Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Responsabilidade contratual e extracontratual: contrastes e convergências no direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Processo, 2016, pp. 130-131.
2 Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. O conceito de dano moral e as relações de trabalho. Civilistica.com, a.3, n.1, 2014, Disponível aqui.
3 A respeito da controvérsia sobre a natureza da responsabilidade civil na LGPD, v. Rafael Dresch. A especial responsabilidade civil na Lei Geral de Proteção de Dados. Migalhas. Disponível aqui.
4 Nesse sentido, cf. Cíntia Rosa Pereira de Lima. Da invalidade da cláusula de não indenizar em matéria de proteção de dados. In: José Luiz de Moura Faleiros Júnior; João Victor Rozatti Longhi; Rodrigo Gugliara (coords.). Proteção de dados pessoais na sociedade da informação: entre dados e danos. Indaiatuba: Foco, 2021, pp. 397-412.
5 Diana Loureiro Paiva de Castro. Cláusulas limitativas e excludentes do dever de indenizar: espécies, efeitos e controle valorativo. In: Aline de Miranda Valverde Terra; Gisela Sampaio da Cruz Guedes (coords.). Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, v. 1, Rio de Janeiro: Processo, 2020, pp. 339-368.
6 Sobre o tema da cláusula penal, cf. Nelson Rosenvald. A virada da cláusula penal na Inglaterra: um insight para a atualização de nossa responsabilidade contratual. Migalhas. Disponível aqui.