A LGPD certamente foi uma conquista no campo da proteção dos dados pessoais, ainda que criticável em alguns pontos, como não deixou de notar a doutrina especialista na matéria. Todavia, um aspecto merece certamente um aplauso, ou seja, a ausência de qualquer mínima referência ao direito ao esquecimento. Isso, contudo, não significa que esse direito não exista.
O direito ao esquecimento existe, está vivo e próspero! Necessita somente ser bem-conceituado, como, de resto, requer qualquer direito.
O direito ao esquecimento, como direito fundamental que é, encontra o seu fundamento na Constituição, que reconhece e garante os direitos e liberdades fundamentais. Esses direitos são imanentes à pessoa, precedem mesmo à Carta, que não os cria, mas os reconhece e os garante, não sendo necessária, para sua máxima proteção, uma previsão específica em lei.
Nesse sentido, a decisão do STF1, com repercussão geral reconhecida, em tema de direito ao esquecimento causou e causa mais de uma perplexidade. Não só pela escolha equivocada do caso, inadequado a caracterizar o direito ao esquecimento ou por ter tratado de forma genérica um tema que de genérico não tem nada, mas principalmente por ter concluído ser o direito ao esquecimento incompatível com a Constituição Federal. Assim, por maioria, o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos formulado contra a recorrida, nos termos do voto do Relator, vencidos parcialmente os Ministros Nunes Marques, Edson Fachin e Gilmar Mendes. Consequentemente, a maioria do STF fixou a seguinte tese:
É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais - especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral - e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível.
Uma ocasião perdida que, como se sabe, não volta atrás.
Não se pretende aqui fazer um comentário à decisão, mas tão-somente tecer algumas reflexões. Decidiu-se, por maioria, que o direito ao esquecimento não encontra guarida no ordenamento brasileiro, mas não se especificou no que consiste esse direito. Surge então espontânea a dúvida de como seja possível excluir algo do qual não se tenha bem claras as suas fronteiras. Na coluna "Migalhas de Proteção de Dados" do dia 29/09/2020, Cíntia Rosa Pereira de Lima e Guilherme Magalhães Martins trataram sobre o caráter dinâmico do "direito ao esquecimento".
O que se tem notado é uma grande confusão entre o direito ao esquecimento e a proteção dos dados pessoais, que são conceitos bem distintos apesar de guardarem alguma atinência entre eles. Confusão à qual muito contribuiu o Regulamento Europeu de Proteção dos dados pessoais (GDPR)2 que no art. 173, prevê o direito ao cancelamento de dados, colocando entre parêntesis "Direito ao esquecimento", o que de per si já é uma contradição, porque o direito ao esquecimento não é um direito ao cancelamento de fatos ou dados e não é orientado a cancelar o passado, mas a proteger o presente. Ao mesmo tempo colocou-se a expressão entre aspas, passando a ideia da estranheza da expressão em relação ao direito ao cancelamento, outra contradição!
O desenvolvimento da sociedade da informação trouxe como consequência uma expansão do direito ao esquecimento, mas logicamente, em modalidades diversas em relação ao sentimento social e à posição dos juristas. Enquanto as pessoas acreditam tratar-se de um direito ad nutum, livre e ilimitado, os juristas buscam defini-lo e delimitar o seu alcance de forma harmônica, ponderando-o sempre com outros direitos e liberdades constitucionalmente garantidos.
Todavia, ainda que atualmente a atenção dos juristas e do público em geral se concentre principalmente no exercício do chamado “direito ao esquecimento online”, é necessário estabelecer com clareza as linhas de demarcação entre esse importante instituto – na sua tradicional configuração - e a proteção dos dados pessoais, porquanto seja incontestável a identidade do objetivo de ambos: a garantia da pessoa e da sua inseparável dignidade.
Para uma melhor compreensão do fenômeno, ocorre ter sempre em mente que o direito ao esquecimento, de origem jurisprudencial, assume diversos aspectos de acordo com a geração à qual pertence4. Em extrema síntese, a primeira consiste no direito de não ver republicada uma notícia, já legitimamente publicada, quando transcorreu um período de tempo considerável e não haja um interesse público atual na republicação dessa notícia. A segunda, já pós Internet e delineada na decisão n. 5.525 de 2012 do Tribunal de Cassação italiano, é o direito de contextualizar a informação. A terceira, individualizada a partir do caso Google Spain5 e depois reafirmada no Regulamento Europeu 679/2016, é o direito de cancelar dados pessoais em determinadas circunstâncias.
Vistas as características do direito em questão, somente na primeira geração pode-se falar efetivamente de direito ao esquecimento, enquanto na segunda e principalmente na terceira, delineia-se uma figura totalmente diferente, podendo-se falar quando muito em direito à contextualização ou à dexindexação (o que fiz questão de deixar claro na minha participação do Webinar sobre o tema). Cada geração tutela um bem jurídico diferente, assim, na primeira, o direito à reputação6; na segunda, a identidade pessoal; e na terceira, os dados pessoais. Por esse motivo o direito ao esquecimento não pode ser considerado autônomo, mas, sim, instrumental. Pode parecer uma contradição em termos, mas na realidade não o é porque o direito ao esquecimento é um instrumento fundamental para a concretização de outros direitos da personalidade, como a reputação, a honra, a intimidade, a identidade pessoal.
Outro fator importante que constitui um discrimen entre a primeira e as outras gerações é representado pelo tempo, fundamental à caracterização do tradicional e verdadeiro direito ao esquecimento. Na Internet, como se sabe, a informação e os dados permanecem infinitamente, portanto, o fator "tempo" nesse caso não releva em relação à duração ou à distância entre um evento e a sua (re)republicação; mas sim, em relação à sua permanência. No direito ao esquecimento tradicional, a notícia contestada deve ser reproposta a distância de anos, enquanto na Internet a notícia está sempre ali, circunstância que alterou a forma de utilização da informação que passa a ser apreendida e usufruída instantaneamente. Apesar da importância desse requisito, é necessário advertir que não é a antiguidade do fato a legitimar a evocação do direito ao esquecimento, mas sim, o dano potencial que a reproposição da experiência de uma pessoa possa causar à verdade da própria imagem no momento histórico atual.
A Internet caracteriza-se, entre outras coisas, pela velocidade do compartilhamento das informações por milhões de pessoas, o que impõe como fundamental, a compreensão do alcance de uma informação para que a identidade do sujeito não seja desnaturada ou mesmo falseada. Assim, na segunda e na terceira gerações, caracterizadas pela sociedade digital, o direito em questão vincula-se ao conceito de arquivamento. Justamente essa característica de "permanência" da notícia faz com que a republicação não seja necessária, impondo-se ao contrário, a sua atualização, se necessário e a sua contextualização. Dá-se mesmo uma inversão dos papéis de cada sujeito interessado porque na primeira geração é o jornalista a ativar-se para a reproposição da notícia enquanto, depois do advento de Internet, são as próprias pessoas que procuram as informações relativas a si mesmo ou a outrem, nos motores de busca.
Se na primeira geração o direito ao esquecimento coloca-se quase sempre em conflito com as liberdades de expressão e de imprensa e, portanto, com a liberdade de crônica e o direito de informar e de ser informado, nas gerações sucessivas, em razão da tendência das pessoas em conceber os dados pessoais de forma proprietária – o que não corresponde à ratio da legislação em matéria -, o problema diz respeito à necessidade constante de uma ponderação do direito à proteção dos dados pessoais com outros direitos da personalidade, conforme dispõem o GDPR e a LGPD. Ambos, como se sabe, buscam atribuir maior segurança e responsabilidade aos fluxos de dados no próprio território, em consonância com a lição de Rodotà que há muito advertia que a privacidade, na atualidade, evoluiu do right to be alone ao controle sobre os próprios dados pessoais.7
Nas três gerações, o direito em questão deverá ser sempre analisado em concreto, assim, doutrina e jurisprudência italianas, há tempos, individualizaram critérios voltados à valoração do equilíbrio e da ponderação das liberdades, por alguns aspectos antagonistas, mas todas reconduzíveis a valores constitucionalmente tutelados e finalizadas ao pleno desenvolvimento da pessoa humana tanto na dimensão social - no aspecto concernente à liberdade de expressão -, quanto do indivíduo em relação à proteção de sua vida privada.8
Como critérios comuns a todos os casos, são indicados principalmente a existência e a permanência de um interesse público9 à veiculação da notícia conjugado com a atualidade e a essencialidade, o chamado vigor informativo, e a salvaguarda da verdade e da memória histórica e científica.
Na ponderação dos dois direitos, portanto, caberá ao juiz avaliar a existência de um interesse público concreto e atual na republicação dos fatos e nos dados de identificação dos sujeitos protagonistas, tendo sempre presente que o anonimato de per si não é garantia de tutela da intimidade ou da privacidade. Em razão disso, deverá ser levado em consideração também o critério espacial, pois é evidente que se o âmbito de difusão espacial da notícia for reduzido, o risco de preconceito que pesa sobre o interesse do sujeito em sua identidade pessoal e intimidade é maior e deverá ser levado em conta com mais vigor, de modo que as condições para considerar alcançado o interesse público na informação devem ser ainda mais rigorosas.
Por conseguinte, a (re)divulgação da notícia, depois de algum tempo, só pode ser considerada lícita na hipótese em que se refira a pessoas que despertem interesse na comunidade no momento da republicação, tanto em virtude da notoriedade quanto pelo papel exercido; em caso contrário, o direito dos interessados ??à intimidade prevalece sobre eventos passados nos quais a memória coletiva já esmaeceu.
A contradição à qual me referi no início torna-se evidente mesmo tão-somente com a leitura do art. 17 GDPR. No que diz respeito ao chamado reconhecimento legislativo do direito ao esquecimento afirma-se que cada pessoa deve ter o direito de retificar os dados pessoais que lhe digam respeito e o "direito ao cancelamento e ao esquecimento", se a conservação desses dados não cumprir o disposto no Regulamento. Em particular, a parte interessada deve ter o direito de solicitar que seus dados pessoais que não sejam mais necessários para os fins para os quais foram coletados ou de outra forma tratados ??sejam excluídos e não mais processados, quando retirarem seu consentimento ou quando se opuserem ao tratamento de dados pessoais que lhe digam respeito ou quando o tratamento dos seus dados pessoais não estiver de acordo com o Regulamento. Este direito é particularmente relevante se o titular dos dados deu o consentimento quando era menor de idade e, portanto, não estava totalmente ciente dos riscos decorrentes do tratamento e, posteriormente, mesmo já tendo alcançado a maior idade, deseja cancelar este tipo de dados pessoais, em particular da Internet. No entanto, a posterior retenção de dados deve ser permitida se for necessária para fins de pesquisa histórica, estatística e científica, por razões de interesse público no setor de saúde pública, para o exercício do direito à liberdade de expressão, quando exigido por lei ou quando se justifica uma limitação do processamento de dados em vez de um cancelamento.
É clara, portanto, a confusão entre os dois conceitos em análise. Uma coisa é o direito ao esquecimento que mantém uma relação estreita com a mídia tradicional. Outra, é o tratamento dos dados pessoais, que diz respeito a um sistema que pode, de alguma forma, sobrepor-se, mas sem se identificar com o primeiro, principalmente em razão da tendência a banalizar fatos, institutos e soluções. Na nossa hipótese, hoje tudo é dado pessoal, tudo é informação, por isso, tudo o que diz respeito à pessoa torna-se dado pessoal ou, pior ainda, objeto de direito ao esquecimento. É importante superar essa tendência para evitar que a pessoa se torne digital, desencarnada e não mais, real.
O que o GDPR e a LGPD estabelecem na realidade, entre outras, é a necessidade de os dados pessoais observarem o princípio da minimização10, ou seja, serem adequados, pertinentes e limitados ao que for necessário em relação às finalidades para as quais são tratados, prevendo de consequência o caráter modulável do consentimento ao tratamento dos dados, que permite ao sujeito contestar a continuidade da utilização do dado quando esgotou-se o tempo e o espaço funcional à sua utilização.
Mesmo sem uma referência específica ao direito ao esquecimento, Rodotà evidenciava a diversidade de caráter entre o direito à privacidade/intimidade e a proteção dos dados pessoais, tendencialmente elitista o primeiro, democrático a segunda. A seu dizer, se ontem a proteção da privacidade se chocava com o direito de crônica e com as exigências de tutela da intimidade de personagens famosos contra os ataques da imprensa sensacionalista, hoje a proteção dos dados pessoais, digitalizados, diz respeito a todos. Um e outro, expressão do mesmo direito da personalidade e do princípio da dignidade humana.
Nas gerações sucessivas à tradicional, não se trata de direito ao esquecimento, mas digamos de direito de não ser encontrado, contudo, como esclarecido pelo TJUE, somente a partir de uma busca genérica por meio de motores de busca, porque apesar do teor do art. 17, o direito ao esquecimento não é voltado a cancelar seja o que for. O fato continuará sempre acessível. Em especial, a memória histórica e a verdade devem ser sempre garantidas porque, ao contrário do objetivo do Edito de Nantes de 159811, as numerosas “comissões da verdade” criadas nos países saídos de regimes ditatoriais, demonstraram a importância de dar plena luz ao passado como forma de reconciliação fundada na construção de uma memória mantida e compartilhada.
Como observei em várias ocasiões12, o caráter permanente e tendencialmente infinito da memória de Internet cria uma incompatibilidade natural do direito ao esquecimento com o mundo digital.
A normativa sobre a privacy, já no dizer de Rodotà, coloca-se em um dos pontos mais delicados e significativos da sociedade da informação e da comunicação13. Desse modo, para desfrutar de todos os seus significados e potencialidades não será suficiente uma boa interpretação de suas normas, sendo necessário mesmo um trabalho cultural que evidencie como o direito de construir livremente a própria esfera privada sem interferências passe pela conscientização de uma maior responsabilização do usuário de Internet em relação ao seu comportamento que prevê deveres antes mesmo de direitos14. Dever, antes de tudo, de respeitar os outros e a si mesmo porque desse modo não só a tutela da privacidade seria in re ipsa, mas evitaria o congestionamento do Judiciário, já tão comprometido, em busca de uma identidade (intencionalmente) perdida.
*Maria Cristina De Cicco é professora Associada de Direito Privado na Faculdade de Direito da Universidade de Camerino (Itália); professora na Escola de especialização de Direito Civil e componente do Colegiado do Doutorado em Direito Civil na Legalidade constitucional da Universidade de Camerino; coordenadora da Cátedra Ítalo-brasileira de direitos da pessoa; graduada em Direito pela Faculdade de Direito da USP e pela Faculdade de Direito da Universidade de Camerino; doutora em Direito Civil pela Universidade de Camerino; membro da Sociedade Italiana de Estudos em Direito Civil; da Sociedade italiana de Pesquisa em Direito Comparado (SIRD); membro do IBDFam; Responsável de projetos de pesquisa em tema de “Pessoa e Mercado”; Autora de publicações na área das Relações Existenciais e das Relações Patrimoniais.
__________
1 ARE 833248 RG, relator(a): min. DIAS TOFFOLI, julgado em 11/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO dje-033 DIVULG 19-02-2015 PUBLIC 20-02-2015.
2 Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas física em relação ao tratamento dos dados pessoais.
3 Intitulado Direito al cancelamento ("Direito ao esquecimento").
4 Para um aprofundamento: DE CICCO, Maria Cristina. O direito ao esquecimento na experiência italiana. In: GUERRA, Alexandre et al (coords.). Da estrutura à função da responsabilidade civil. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 563 ss.
5 Tribunal de Justiça UE, Causa C-131/12, Google Spain SL, Google Inc./Agencia Española de Protección de Datos, 13 de maio de 2014.
6 De fato, para G.B. FERRI. Diritto all’informazione e diritto all’oblio. In: Rivista di Diritto Civile, I, 1990, p. 808, "o direito de ser esquecido pertence às" razões e às 'regiões' do direito à privacidade".
7 Persona, riservatezza, identità. Prime note sistematiche sulla protezione dei dati personali. In: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XV, n. 1, março 1997, pp. 583 – 609. pp. 588 – 591.
8 DE CICCO, Maria Cristina. O direito ao esquecimento levado a sério. In: LIMA, Marcelo Chiavassa de Mello Paula; OLIVEIRA, Caio Cesar de. (orgs.) Análise de Casos sobre Direito ao Esquecimento. São Paulo: Ed. Tirant lo blanch do Brasil. No prelo.
9 Cf. Também o Considerando 50, Regulamento (UE) 2016/679.
10 Art. 5, par. 1, let., “c” do RGPD e art. 6 da LGPD.
11 O Edito de Nantes de 1598 proibia a todos os súditos de renovar a memória dos fatos acontecidos entre março de 1585 até a subida ao trono, para consentir um retorno à normalidade.
12 DE CICCO, Maria Cristina; MORATO, Antônio. O direito ao esquecimento: luzes e sombras. In: R. de Mello, Jorge Silveira e M. Gama de Magalhães Gomes (orgs.). Estudo em homenagem a Ivette Senise Ferreira. São Paulo: LiberArs, 2015, pp. 77 ss.; DE CICCO, Maria Cristina. O direito ao esquecimento na experiência italiana, cit.
13 Posição recorrente na obra do autor.
14 DE CICCO, Maria Cristina. O papel dos deveres na construção da legalidade constitucional: reflexões de uma civilista. In: DE CICCO, Maria Cristina (org.). Os deveres na era dos direitos entre ética e mercado/I doveri nell’era dei diritti fra etica e mercato. Edição bilíngue. Napoli: Editoriale Scientifica, 2020, p. 12 ss.