Aborto de anencéfalos: Desafios na efetivação dos direitos reprodutivos das mulheres no Brasil

Em sua descrição de um laboratório fictício, Huxley já antevia, em meados da primeira metade do século XX, a realidade científica que o mundo se encontrava e suas perspectivas futuras. Tudo isso graças a todos os avanços e descobertas que ocorreram num curto intervalo de tempo, mais expressivamente no campo da Engenharia Genética.¹

A verdade é que nos últimos anos a sociedade se deparou com avanços científicos pelas quais não se encontrava preparada para lidar com as possíveis consequências decorrentes de inovações tão futuristas, como a fecundação in vitro, a pesquisa com células-troncos embrionárias,² os alimentos transgênicos (geneticamente modificados), a clonagem humana, além de tantas outras novas possibilidades e avanços científicos capazes de mudar a sociedade.

No que se refere ao caso dos fetos anencéfalos, assunto polêmico que é inserido em um quadro de dúvidas e incertezas que nos remete a uma necessidade de um posicionamento jurídico. Num passado não muito distante era impossível sequer saber o sexo de um feto no estado intrauterino, porém com todos os estudos e os avanços no ramo da Fetologia (parte da Medicina que estuda a vida dos fetos). O diagnóstico da anencefalia é feito ainda na fase de desenvolvimento intrauterino no ventre materno.

Caberá ao Direito, depois de uma análise criteriosa com o axuílio de ciências como a medicina e a biologia, estabelecer critérios que possibilitem abreviar o sofrimento da mãe que gestou uma criança, criando toda a expectativa da maternidade, que logo se transformará em tristeza e morte. Há, contudo, quem defenda a possibilidade e o direito à vida do feto anencéfalo,  assegurando assim o seu direito à vida conforme o posicionamento de Jutta Limbach, magistrada alemã que já ocupou o cargo de Presidente do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha:

A ciência do Direito não é competente para responder a questão de quando começa a vida humana, as ciências naturais, em virtude de seu conhecimento, não estão em condições de responder a questão sobre a partir de quando a vida humana deve ser colocada sob a proteção da Constituição.³

Ao longo dos séculos a luta pelos direitos humanos sempre foi ensejadora de grandes conflitos e causou bastante instabilidade nas sociedades na História da humanidade travadas ao longo dos séculos. As barbáries cometidas pelas sociedades nazistas e fascistas durante a segunda grande guerra, que assistiu inerte o massacre de milhões de civis nos campos de concentração em nomes das ideologias que dominavam determinados segmentos da sociedade alemã.

Para Bobbio a Declaração Universal dos Direitos Humanos representa um reconhecimento de um sistemas de valores positivados em virtude do consenso geral que se estabelece acerca da sua validade, assim expõe:

A declaração universal representa um fato novo na história, na medida em que pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na terra.⁴

Contudo, o processo de universalização dos direitos do homem não começa com a Declaração de 1948. Bobbio esclarece que há pelo menos três fases que marcaram a conquista pelo universalismo: a primeira delas se caracteriza pelo surgimento de teorias filosóficas, de acordo com as quais o homem é detentor de direitos pela simples natureza humana que possui tida como ideia própria do jusnaturalismo; a segunda fase consiste no momento em que o direito se mostra mais concreto, positivando-se; enquanto que a terceira fase está marcada pela constituição da Declaração de 1948.⁵

Ao analisar a ideia de Direito Natural, enquanto produto da racionalidade humana, Bobbio entende que “este critério liga-se a uma concepção racionalista da ética, segundo a qual os deveres morais podem ser reconhecidos racionalmente, de um modo mais geral por uma concepção racionalista da filosofia”.⁶

Um dos grandes precursores do Direito Natural na era moderna foi Hugo Grócio. Conhecido como o criador do Direito Internacional, Grócio entendia o Direito Natural como o depositário da justa razão, que um ato seria julgado moralmente bom ou ruim pela “natureza racional” do homem.⁷

No entanto, Bobbio apresenta John Locke como o precursor do jusnaturalismo moderno, para quem o estado civil não passa de uma criação a fim de convalidar os direitos de liberdade e igualdade que fazem parte dos direitos naturais do homem.

A segunda fase caracteriza-se pela Era das Revoluções, principalmente a Revolução Francesa. A partir delas, os Estados passam a reconhecer os direitos dos homens, e então os subscrevem em documentos oficiais.

Assim, tem-se a formação do sistema positivista de Direito.⁸ Norberto Bobbio entende que o Positivismo Jurídico pode apresentar duas teorias, quais sejam, o Juspositivismo em sentido estrito e o Juspositivismo em sentido amplo e se filia à segunda jurídica e a teoria da interpretação lógica ou mecanicista do Direito.⁹

Finalmente, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, inaugura-se a terceira fase, na qual os direitos são afirmados enquanto um sistema universal e positivo. A concepção universal se aplica ao fato de que os princípios por ela estabelecidos valem para todos os homens e não apenas aos pertencentes a uma nação específica, tampouco a um determinado credo religioso ou etnia.¹⁰

A partir de então, os direitos humanos em caráter universal não são somente reconhecidos, mas também efetivamente garantidos e protegidos , inclusive contra o próprio Estado que não cumprir.

A luta pelo reconhecimento de direitos, continua e tem como um dos fundamentos a saúde da mulher que ganhou mais notoriedade com o movimento feminista em meados da década de 1970. Havia a necessidade da igualdade de gênero, visto que, culturalmente a mulher tinha sido rebaixada em todas as camadas das sociedades civilizadas à condição de cuidadora do lar, sendo incumbida a ela obrigação de perpetuar a prole.

O marco inicial do movimento feminista foi pelos direitos a contracepção e ao aborto em países desenvolvidos. Somente em meados dos anos 1980 é que o governo brasileiro incluiu como metas de políticas públicas os movimentos sociais que vislumbravam direitos que anteriormente eram tidos como de esfera privada, passando assim a fazer parte da discussão pública. O Brasil como país signatário da ONU ratifica a Declaração Universal dos Direitos do Homem que dispõe em seu art.8 que: toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.¹¹

De forma bem genérica os direitos sexuais abrangem muito mais que a simples igualdade de gêneros, como também a causa dos grupos formados por homoafetivos, buscando uma maior tolerância e aceitação pela sociedade, a fim de romper com antigos paradigmas obsoletos, que não mais tem na sociedade subsídios argumentativos que os sustentem; visto que a própria CF/88 em seu art. 5º caput e incisos subsequentes que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros(...)".

O direito como decorrência das primeiras garantias sexuais implicam agora a necessidade de políticas públicas que assegurem a saúde sexual e reprodutiva. Torna-se assim indispensável a necessidade do acesso à informação e a garantia a meios e recursos seguros de contracepção, bem como o direito a o acompanhamento da gestante em pré-natal seguro e o direito à educação.

Apesar de não tão recente, os direitos reprodutivos só foram reconhecidos como direitos humanos em 1994 com a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento, no Cairo, ratificada por 184 países. Porém, foi no ano seguinte, em 1995, a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, Desenvolvimento e Paz realizada em Beijing, reafirma o mesmo posicionamento.¹² Na Conferência de Beijing o problema do aborto é lembrado como questão de saúde pública a ser observada pelos governos.

O Brasil  regulamenta o planejamento familiar na lei 9.263 de 12/1/96 e o Ministério da Saúde que propõe campanhas educativas de promoção à saúde da mulher. Nesse sentido, a legislação pátria incorpora os padrões internacionais no cuidado à saúde da sexual e reprodutiva tanto da mulher com do homem. Contudo, o aborto é a última consequência em um conglomerado de fatos aqui dispostos, sendo um problema de saúde pública no Brasil. A legislação pátria incorpora as determinações internacionais de cuidado à saúde reprodutiva e sexual da mulher e do homem. Isso porque, o governo se compromete mediante políticas sanitárias, disponibilizar métodos e acompanhar adequadamente a gravidez e o parto. Entende-se também como meio de acompanhamento a disponibilização de toda uma aparelhagem que venha a auxiliar o profissional de saúde para um melhor atendimento à saúde da gestante.

O aborto é um problema mundial de saúde pública, cabendo ao poder público a instituição de medidas educativas que venham, a permitir que liberdade e autonomia reprodutiva de mulher sejam efetivamente assegurada, uma vez que esta compreende o planejamento de uma gravidez saudável e com o devido planejamento familiar que é assegurado pela Constituição do Brasil em seu art. 226, inciso VII que:

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por partes de instituições oficiais ou privadas.

Dessa maneira mais abrangente percebe-se que os objetivo maior da tutela de tais direitos visam assegurar uma dupla vertente. Ou seja, os direitos sexuais e reprodutivos implicam na necessidade de políticas públicas que assegurem a saúde sexual e reprodutiva. Torna-se assim essencial o direito à educação e o acesso à informação.

Simone de Beavoir, um dos maiores ícones do movimento feminista, analisada por Wayne Morrison, para quem a filósofa está presa a aos critérios existencialistas de controle da própria existência, para ela, as mulheres vivem num estado de escravidão aos fatos biológicos da gravidez, do parto e da amamentação que não podem dar sentido a sua sua existência.¹³

Não há de se confundir ética com moral, isto porque a moral tem caráter prescritivo e normativo, uma vez que estabelece o conjunto de regras as quais um determinado grupo social deve seguir. A ética pode ser entendida também como a reflexão acerca do código definido pelas normas morais, compreendendo a relação do homem com os preceitos de conduta. A ética pode assim ser definida como Estudo filosófico dos valores morais e dos princípios ideais do comportamento humano.¹⁴

A ética discursiva tem por princípio básico a universalização, este princípio seria criado pormeio de um diálogo objetivo que todos podem reconhecer como norma moral universal. A ética da reciprocidade, por outro lado, é construída pela relação de dois sujeitos que buscam uma convivência digna, reconhecendo como norma moral universal. A ética da reciprocidade, é construída pela relação de dois sujeitos que buscam uma convivência digna, reconhecendo-a como duas existências de igual valor moral. A ética da justiça, assim como a discursiva surge de um consenso, a justiça pode ser entendida como princípio fundamental das estruturas sociais de uma sociedade bem ordenada.¹⁵

Na relação médico-paciente, aplicam-se os princípios básicos delimitados pela Bioética são os da autonomia do paciente, da não maleficência e da beneficência para o paciente. Portanto, cabe ao médico condutas que não  causem, mas, pelo contrário, promovam benefícios à sua saúde. Dispõe o art.37, do Código de Ética Médica que: é vedado ao médico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de risco iminente de morte. 19

O princípio da beneficência (bonu facere) como a obrigatoriedade que tem o profissional de saúde em promover o bem ao paciente, baseado na relação de confiança que se estabelece. O princípio da não maleficência, por sua vez, também advindo da relação de confiabilidade implica em não infringir qualquer tipo de dano ao enfermo. Já o princípio da autonomia diz respeito à capacidade que tem a racionalidade humana de autogovernar-se.¹⁶

A Constituição Federal não reconhece nem exclui a titularidade de direitos fundamentais¹⁷. Esse silêncio normativo significa que deixou a critério do legislador ordinário a competência de decidir se e em qual medida o nascituro terá direitos fundamentais e como ocorrerá seu exercício. O exemplo mais relevante diz respeito à existência de um direito à vida. O aborto viola um direito fundamental do nascituro? A Constituição silencia sobre o assunto e esse silêncio é proposital. Diante das controvérsias políticas sobre a oportunidade de incluir no texto constitucional norma sobre o tema e havendo grupos que insistam na proibição.

A interrupção da gravidez nos casos de fetos anencefálicos, analisada sob a ótica dos direitos humanos fundamentais, da Bioética e, sobretudo, do Biodireito,  conforme estabelecido na CF/88, ainda representa um significativo desafio para a efetivação dos direitos reprodutivos femininos. Embora o Judiciário pareça ter resolvido essa questão desde o ano de 2012 com o julgamento da ADPF 54, para milhares de mulheres brasileiras, a situação continua sendo uma experiência extremamente árdua.

De fato, o mais importante é compreender os Direitos Humanos  Fundamentais de uma forma mais abrangente sem hierarquia. Isso porque todos os direitos estão de certa maneira consolidados e consagrados a todos os seres humanos. Não se pode esquecer que os direitos fundamentais não são imutáveis e que variam de acordo com a sociedade que os aplicam.

Nos casos de gestação de fetos anencéfalos, não há de se falar em conflito de bens jurídicos a ser tutelados, pois existem duas situações distintas que ensejam a mesma conclusão: o feto que possui malformação grave do sistema nervoso central, falecendo no curso da gestação, ou ainda, em casos extremos de número ínfimo, pode vir a nascer com vida, perecendo em algumas horas ou dias depois.

Pode se falar no direito à vida (quando há vida), questão polêmica que gera os mais calorosos debates, havendo diversas teorias sobre quando de fato começa a vida humana. Acredita-se contudo, no conceito de vida desenvolvido pela Medicina que assegura que, a vida humana começa por volta da 12 semana de gestação, período em que há a formação do sistema nervoso central, que é o grande responsável por todas as funções básicas do corpo humano, que vão desde a locomoção até a interação do homem com o próprio meio e com seus semelhantes. Se de fato e de direito a morte da pessoa natural é declarada com o fechamento do diagnóstico de morte encefálica22 , pode-se compreender também que a vida começa com o surgimento do sistema nervoso central.A Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) n. 2.378, aprovada em 21/3/24 e publicada em 3/4/24 limita a atuação de médicos a 22 semanas na prática do aborto legal, sendo assim, constatada mais uma grande violação aos Direitos Humanos, e ao Código Penal vigente no Brasil que não estabelece limite de tempo para a prática do aborto legal. Há um grave conflito legal uma vez que a lei não estabelece limites, não podendo uma resolução administrativa contrariar texto de lei, sendo uma clara violação de direitos travestida de legalidade.

A Comissão Nacional Especializada de Violência Sexual e Interrupção Gestacional Prevista em Lei (CNE-VS) da Febrasgo, Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia também publicou manifestação contrária ao conteúdo da resolução por violar regras internacionais de Direitos Humanos e o Código Penal vigente, sendo uma clara tentativa de inviabilizar o acesso aos meios legais do aborto a mulheres de mulheres brasileiras, incluindo os anencefálicos.

Cabe aqui salientar que incubir ou, até mesmo obrigar uma gestante a terminar uma gestação de um feto anencefálico, cujo destino final é a morte, ou manter gravidez cuja prerrogativa é exclusiva da mulher induz a acreditar que o direito desconhece o instinto humano de conservação em todos os seus aspectos sejam eles ético, sociais, morais e até mesmo jurídicos.

É preciso ficar bem claro que o que é proposto e defendido por este trabalho é o direito de escolha da mulher em decidir se quer ou não levar adiante uma gravidez de um feto anencefálico. É uma escolha que deve ser própria da mulher, e não da sociedade.

Importante ressaltar que este trabalho não faz apologia ao aborto indiscriminadamente, mas sim ao direito que a mulher tem de escolher e de se privar de um sofrimento desnecessário para ela e para o feto, além de todos os riscos fisiológicos que a mulher sofre com a gravidez de um anencefálico.

O Estado precisa ser cada vez mais laico e menos ideológico no que diz respeito às decisões e legislações sobre questões dessa natureza, é certo que não pode ser levado em consideração posicionamento isolados, de forma que a laicidade do Estado seja uma característica de uma sociedade livre e democrática e não mera função governamental.