Do contrato de namoro à cláusula penal nos pactos familiares: Notas sobre situações existenciais com repercussões patrimoniais*

O namoro costumava ser apenas uma etapa anterior ao noivado e ao casamento, um estágio de um casal para um posterior e natural avanço no relacionamento. Contudo, na sociedade contemporânea, cada vez mais plural e multifacetada, o namoro ganhou novos contornos, sem necessariamente conduzir a uma condição subsequente.

As pessoas passaram a ter mais igualdade, e nessa esteira, passou-se a almejar a ter mais proteção ao próprio patrimônio e a estabelecer regras atinentes a convicções relacionadas a situações existenciais de cada indivíduo dentro da relação. A complexidade desses relacionamentos abriu caminho para a contratualização não apenas às formações das famílias, mas para uma etapa anterior a ela – o namoro, puro e simplesmente considerado, sem que haja qualquer confusão de sua concepção com as diversas modalidades de família presentes na sociedade.

Justamente para fugir de qualquer configuração de constituição de entidade familiar que surge o contrato de namoro, que fortalece a qualificação existente no relacionamento do casal, a fim de afastar a configuração de união estável e as consequências jurídicas desta decorrentes. No entanto, não somente a este fim serve um contrato de namoro atualmente, já que diversas outras situações jurídicas patrimoniais e existenciais podem ser estabelecidas nesse tipo de contrato, inclusive com a estipulação de cláusulas penais, coercitivas ou indenizatórias, que reforçam a obrigatoriedade dos deveres acordados pelo casal.

O artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988 (“CRFB/1988”), ampliou a proteção a diversos tipos de famílias, indo além do modelo patriarcal constituído pelo casamento, que era a única modalidade antes considerada, em um rol meramente exemplificativo de suas possibilidades.Na atual sistemática, o fato de a pessoa humana ocupar a centralidade do sistema jurídico brasileiro fundamenta a tutela de diversos tipos de famílias, advém daí a noção de família democrática¹, que é a entidade familiar menos hierarquizada e patrimonializada, mais voltada à afetividade e às questões de cunho existencial na sua constituição.

Houve uma transformação de valores que norteiam o ordenamento, ganhando destaque a despatrimonialização do Direito Civil, antes de 1988 tão voltado a questões predominantemente patrimoniais². A constitucionalização do Direito Civil conferiu espaço de construção de normativas privadas, que funcionalizadas à realização da personalidade do indivíduo, imprimem merecimento de tutela à negócios jurídicos de situações jurídicas existenciais. Assim, projetou-se uma maior autonomia privada no âmbito das famílias, com amplo espaço de reafirmação dos valores de cada indivíduo, em progressiva limitação da intervenção estatal no ambiente familiar.

Dentre outros avanços, destaca-se a mudança promovida pela Lei nº 11.441/2007, a qual promoveu a possibilidade de separação ou divórcio por meio de escritura pública a ser firmada diretamente no cartório de notas, desde que não houvesse incapazes ou litígios envolvidos. A ingerência do Estado foi ainda menor quando por intermédio da Emenda Constitucional (“EC”) nº 66/2010 foi suprimido do texto constitucional o requisito temporal da separação para que ocorresse o divórcio, em uma visão cada vez menos paternalista do Estado.

Nessa sociedade marcada pela pluralidade de formas de vida íntima é que surge a necessidade de contratualizar também questões existenciais, seja por meio de pactos antenupciais ou de convivência. Em sua origem projetados apenas para a escolha do regime de bens que regeria a família, atualmente os contratos familiares ganham novos contornos, indo além da esfera meramente patrimonial. Dessa forma, desde que tais cláusulas “não violem a dignidade das partes e o princípio da isonomia, não parece haver, a priori, óbice de ordem pública para a sua admissão”³.

Na complexidade da vida a dois, situações como compartilhar o mesmo teto por alguns dias da semana e dividir contas podem causar confusões em uma linha tênue entre a existência de namoro ou união estável, o que se busca afastar com a elaboração de um contrato de namoro. Ainda que existam no art. 1.723 do Código Civil (“CC”) os requisitos legais para a configuração da união estável, os pressupostos de um relacionamento público, contínuo, duradouro, estabelecido com o objetivo de constituição de família, ainda assim, são subjetivos, o que faz com que a contratualização do namoro venha a ajudar o julgador a interpretar melhor o relacionamento e a intenção das partes quando postos à prova perante o Poder Judiciário.

Reconhecida sua validade pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), esse contrato é um negócio jurídico que atesta a existência de um namoro no momento de sua elaboração, podendo conter cláusulas escalonadas que retratem o relacionamento em caso de evolução, com a pactuação antecipada de regime de bens em caso de vir a se constituir uma união estável no futuro.⁴ Contudo, por ser um contrato que atesta o atual status dos namorados, é preciso interpretá-lo à época da avença posta a ser julgada, não podendo ser subterfúgio para fraudes.

Em emblemático acórdão do STJ, a Corte Superior já teve a oportunidade de diferenciar a união estável do denominado contrato de namoro qualificado, com o escopo de afastar o reconhecimento da união estável, no caso concreto. Nos termos do voto do Min. Marco Aurélio Bellizze, a configuração de um namoro qualificado tem, “no mais das vezes, como único traço distintivo da união estável, a ausência da intenção presente de constituir uma família”⁵.

Ainda na seara jurisprudencial, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (“TJSP”) também já afastou o pleito de reconhecimento e dissolução de união estável, especialmente, com base na existência de contrato de namoro. Na hipótese, a despeito da comprovação da habitação em comum, tal fato não foi considerado como elemento circunstancial, por si só, apto ao reconhecimento da união estável. De acordo com a 9ª Câmara de Direito Privado do TJSP, o contrato de namoro firmado pelas partes foi considerado válido e corroborou as alegações de uma das partes no sentido de que, de fato, a relação “não passava de um namoro”⁶.

Em outro caso, também julgado pelo TJSP, por outro lado, entendeu-se que restou configurada a união estável entre as partes, não obstante a existência de contrato de namoro. Nessa hipótese, diversos elementos contribuíram para a conclusão da 4ª Câmara de Direito Privado. Em primeiro lugar, restou incontroverso que as partes tentaram realizar fertilização artificial para terem um filho juntos – embora sem sucesso –, durante três anos. Além disso, a parte requerida do processo doou um bem imóvel à autora e mantinha o seu sustento por meio de mesada. Não só: de acordo com testemunhas, “o réu estava presente nos aniversários da autora e ela constantemente era reconhecida pelos funcionários do posto de gasolina deste como ‘patroa’”⁷.

Com efeito, atualmente, o contrato de namoro é uma realidade, havendo um número recorde de escrituras firmadas em cartórios de todo o país em 2023, segundo o Colégio Notarial do Brasil (“CNB”), que registrou um aumento de 35% em relação ao ano anterior⁸.

Não há impedimento legal para o ajuste de situações extrapatrimoniais, como o reconhecimento de filhos, seja biológico ou socioafetivos, ou que vislumbrem a organização doméstica do casal. Contudo, é incontroverso que cláusulas sobre vulnerabilidades, questões sobre deveres da parentalidade, que abranjam a vida dos filhos ou que firam o princípio da dignidade da pessoa humana são intangíveis, e não podem ser objeto de disposição, sob pena de invalidade de suas pactuações⁹.

Na linha do destacado anteriormente, o Enunciado nº 635 da VIII Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, dispõe que “[o] pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os princípios da dignidade humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar”. Então, em um contexto em que os “brasileiros se divorciam cada vez mais e mais rápido”¹⁰, coloca-se a seguinte questão: afinal, é possível a estipulação de cláusula penal para a hipótese de violação do pacto antenupcial?¹¹

A cláusula penal é tradicionalmente definida como “aquela em que se estabelece uma prestação para o caso de inexecução da obrigação”¹². Em outros termos, trata-se de obrigação acessória, com origem na stipulatio penae – estipulação da pena – do Direito Romano,¹³ “pela qual se obriga o devedor a uma prestação determinada”, cuja estipulação visa “garantir de parte a parte o exato cumprimento das obrigações contratuais, sendo geralmente recíproca, neste sentido que costuma ser posta, tanto para garantir a obrigação de um contratante, como de outro”¹⁴.

Além disso, a cláusula penal – também denominada de multa contratual ou de pena convencional –¹⁵ é devida pela parte responsável pelo inadimplemento culposo da obrigação principal ou pela mora, conforme dispõe o art. 408 do Código Civil, regra segundo a qual se podem extrair os pressupostos para a imposição da cláusula, quais sejam (i) a existência de cláusula penal, e (ii) o inadimplemento culposo ou a mora^16-17. Ao fim e ao cabo, a cláusula penal atua como “instrumento à disposição das partes para a gestão de riscos, configurando, por assim dizer, mecanismo estabelecido pelo direito para proteger o contratante contra os riscos do inadimplemento”¹⁸.

De forma ampla, no âmbito de ações de divórcio ou de reconhecimento de dissolução de união estável, a infidelidade, por si só, não é reconhecida pelos Tribunais como apta a gerar o dever de indenização à parte traída. Entende-se que deve ocorrer a comprovação de que a parte foi submetida a humilhação ou constrangimento social em decorrência da traição¹⁹.

Com isso, um movimento que tem ganhado força é o de noivos que estabelecem a previsão de cláusula penal para a hipótese de traição nos pactos antenupciais²⁰. Quanto ao lugar de estabelecimento da multa, há quem defenda, na prática, que o acordo seja formalizado, por meio de escritura pública, em um documento separado do pacto antenupcial. Isso, porque é comum que o pacto antenupcial circule com frequência entre terceiros, devido às previsões de questões patrimoniais e de regime de bens²¹.

Sobre o tema, um caso do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (“TJMG”) teve elevada repercussão. Na hipótese, um casal estabeleceu em um pacto antenupcial uma cláusula penal no montante de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), a qual foi reputada válida pela juíza Maria Luiza de Andrade Rangel Pires, titular da Vara de Registros Públicos de Belo Horizonte²². Do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (“TJRS”), ao seu turno, depreende-se o reconhecimento de cláusula estabelecida em pacto antenupcial no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para a circunstância da dissolução do vínculo conjugal²³.

Em suma, admite-se o estabelecimento de cláusula penal em sede de pacto antenupcial, sempre com a ressalva de que os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia sejam observados.

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