O art. 169, § 2º, do Projeto de Reforma do Código Civil

Na produção da normatividade jurídica, constitui indispensável ressalva de método apontar às cautelas que devem cercar o recebimento de princípios, categorias e institutos advindos do Direito estrangeiro. Com maior razão cabem essas ressalvas quando se está a produzir direito por via da atividade legislativa, cujos traços de vinculabilidade e generalidade sobressaem em face dos modelos jurisprudenciais e dos modelos hermenêuticos oferecidos por via doutrinária¹.

 Como infelizmente não é incomum na cultura jurídica brasileira, soluções advindas de outros sistemas jurídicos são por vezes transplantadas de modo acrítico, sem que o intérprete tenha em vista a integralidade do entorno normativo que originou a solução “transplantada”, muito embora dentre as mais dificultosas questões do Direito Comparado esteja, justamente, a compreensão do fenômeno da circulação dos modelos jurídicos². É que modelos podem migrar de um sistema a outro, mas não os seus formantes, inclusivos, para além da lei, da jurisprudência e da doutrina, elementos conformadores de sua estrutura, considerada no seu modo peculiar de articulação; nem seus criptotipos, quais sejam, ideias e concepções implícitas que o jurista, imerso em determinada cultura, acaba por considerar³, ainda que de modo inconsciente.

Em outro contexto, mas igualmente atento às peculiaridades da cultura nacional, há décadas observou Roberto Schwarz que, quando as ideias viajam, elas podem, deslocadas, “ser verdadeiras ou falsas num sentido inverso”, alimentando “contrastes rebarbativos, desproporções, disparates, anacronismos, conciliações, contradições”, tudo levando à “composição arlequinal” de que falara Mário de Andrade⁴, isto é: “ao desacordo entre a representação e o contexto⁵”. Por isso, a doutrina avisada recomenda cautela com as “ilusões de ótica”⁶, bem como com o anacronismo hermenêutico derivado da similitude meramente terminológica,⁷ utilizando, para tanto, a noção de mutação⁸. Soluções prestigiadas em outros sistemas e que passam a circular por meio de microrrecepções – expressas ou silenciosas – não são nunca “transplantáveis”, mas tão somente acomodáveis por via de certas mutações e adaptações⁹. Para ser exitosa e útil, a adaptação há de considerar, para além da necessidade ou não da recepção, os diversos formantes do sistema que recebe o modelo, tudo tendo como efeito uma diversa modelação do instituto, regra, princípio ou solução “recebida”.

Essas lições vêm à mente quando se lê o parágrafo segundo do art. 169 da projetada reforma do Código Civil brasileiro¹⁰. Estabelecendo exceção à regra segundo a qual o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo, os anteprojetistas enunciaram: “A previsão contida no caput não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos decorrentes da boa-fé, ao menos de uma das partes, a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela”.

A regra atenta ao sistema e à segurança jurídica por dois problemas graves. O primeiro é a remissão à boa-fé – a qual, pelo contexto do enunciado, deve ser a boa-fé subjetiva (ou “boa-fé fato”, estado anímico do sujeito jurídico que é parte do negócio), o que demandará pesquisa empírica para a determinação da hipótese legal¹¹. O segundo está na consequência, qual seja, o reconhecimento da validade do negócio nulo, se assim for permitido pelo critério do merecimento de tutela, que, retirado do Código Civil italiano por uma espécie de “passe de mágica”, se quer ver agora transplantado ao Direito brasileiro. Mas não apenas “retirado” esse critério do Codice Civile: retirado de forma incompleta, tornando o conceito ainda mais problemático. O interesse de quem é tutelado? Com base em quais parâmetros?

O Código civil italiano não usa o termo “merecimento” de forma genérica, mas o atrela ao parâmetro do ordenamento, quando especifica, no art. 1322, par. 2, que os atos de autonomia privada “devem ser voltados a realizar interesses merecedores de tutela segundo o ordenamento jurídico”¹².

Recentemente a Corte di Cassazione italiana, em Seções Unidas, reafirmou que o juízo de merecimento de tutela exprime-se à luz dos princípios fundamentais do ordenamento e dos valores que o caracterizam. Por conseguinte, qualquer ato de autonomia deve ser concretamente submetido a um controle qualitativo e axiológico que respeite a total identidade do sistema, a fim de verificar se, efetivamente, tende à concretização dos valores que fundamentam o ordenamento jurídico italiano e que são contidos nos seus princípios constitucionais. Nessa perspectiva, afirmam as Seções Unidas, evocando uma orientação consolidada, o juízo de “merecimento” a que se refere o art. 1.322, par. 2, do Codice civile, é um juízo que deve afetar não o contrato em si, mas o resultado que as partes almejaram com ele (ou seja, o propósito prático, a causa concreta). Os atos de autonomia negocial devem propender à concretização dos valores que fundamentam o ordenamento jurídico e contidos nos princípios constitucionais.

Na Itália, o princípio da causalidade negocial impõe que os atos negociais sejam causais, de modo que o ato é merecedor somente quando responder a uma função jurídica e socialmente útil. Por conseguinte, a ausência de causa ou a sua ilicitude produzem a nulidade do ato, porquanto não são concebíveis atos de autonomia que prescindam da avaliação do fundamento justificador. Logo, mesmo que coubesse recorrer, no Direito brasileiro, a “importação” do critério do merecimento de tutela, não poderia ser feita como foi, incompleta, e para o efeito que foi, impondo-se, ao contrário, atrelá-lo a um parâmetro sólido, como, por exemplo, o ordenamento jurídico.

Ocorre que o Direito Civil brasileiro, para além de admitir a abstração da causa¹³, conta com um conceito amplo de ilicitude civil. O art. 187, como é por todos sabido, estabelece “balizas de licitude” no exercício jurídico, quais sejam, a boa-fé, os bons costumes, e a finalidade econômica e social do direito. Atos conformes a esses parâmetros são os que, no exercício jurídico, são considerados, entre nós, como “merecedores da tutela do ordenamento”, não havendo nenhuma necessidade do recurso a um conceito atado a diferentes formantes.

Além do mais, são sabidos e ressabidos os graves problemas ligados à indeterminação no Direito, ao estabelecimento de seu conteúdo, do alcance de seu significado, de suas eficácias¹⁴.

Tenha-se como exemplo contrastante o princípio da boa-fé objetiva (“boa-fé normativa”), talvez o mais conhecido “caso” de indeterminação semântica no Direito contratual.

Ainda que exaustivamente trabalhado através dos séculos; ainda que considerado um “acquis culturel” do Direito, suscitando, nos diferentes sistemas, os mais aprofundados estudos; ainda assim a sua positivação na legislação brasileira, em 1990, no Código de Defesa do Consumidor e, posteriormente, em 2002, no Código Civil, gerou um ainda inacabado debate. Só agora, passados 30 anos, começa a amainar a sua “hiperinvocação”¹⁵ que abarrotou tribunais, começando a ser colhidos frutos da intensa produção doutrinária sobre o seu conteúdo, alcance, distinções e funções. Em suma, só agora – mesmo para princípio tão “antigo” e estudado como o é o da boa-fé objetiva – começa a verificar-se certa estabilização na jurisprudência, que ainda luta, todavia, para melhor precisar o seu campo operativo¹⁶.

Se assim ocorre com um princípio como o da boa-fé, o que dizer da importação de um conceito tão altamente indeterminado como o de “interesse merecedor de tutela”, cujo conteúdo e eficácia ainda não foram consolidados na doutrina brasileira¹⁷? E que, à diferença do princípio da boa-fé, cujas consequências se situam no plano da eficácia, atingirá – se prevalecer a proposta de redação ao art. 169 – o plano da validade dos negócios jurídicos?

Não custa lembrar que a difusão de um modelo jurídico supõe certo conhecimento empírico por quem o vem a imitar. Esse conhecimento, contudo, ainda não é uma comparação, muito menos comparação aprofundada¹⁸. Os diferentes direitos comportam, cada um, conceitos à sombra dos quais exprimem suas regras; categorias ordenantes dos sistemas¹⁹, regras específicas das quais, à partida, o comparatista, olhando “de fora para dentro”, não tem sequer a percepção. Uma noção que é explícita em um sistema pode ser implícita em outro, e certamente, não será compreendida via o mero lançamento de expressões sugestivas em texto de lei.

Recordemos, para concluir, nosso escritor maior, Machado de Assis, segundo o qual todo transplante está sujeito à “lei de aclimação”²⁰. Se essa “lei” não for obedecida, ficaremos com três males difíceis de superar: a composição arlequinal de um Código que deveria ser a referência maior em harmonia e sistematicidade; o aumento dos litígios, deixando ao nuto de cada juiz determinar qual negócio é ou não é “merecedor de tutela”; e, como resultado fatal, o crescimento da insegurança que mina a confiança no Direito.

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