O Código Civil de 2002 criou nova sistemática de classificação das sociedades, fazendo desaparecer as antigas sociedades civis, substituídas pelas chamadas sociedades simples, ao tempo que as sociedades comerciais passaram a se denominar sociedades empresárias.
A sociedade civil era aquela destinada a objeto civil, constituindo o contraponto da sociedade mercantil, e estava submetida à disciplina dos arts. 1.363 a 1.409 do Código Civil de 19161, “que são as normas gerais a que se subordina o contrato de sociedade, o seu direito comum, que abrange as sociedades em geral”2.
A cooperação dos indivíduos da sociedade civil, ensinava a doutrina, “pode ser destituída de qualquer economicidade. É que ela pode se dirigir a fins não econômicos, como acontece quando tem intuitos religiosos, culturais, etc. Mas, para a sua formação, podem os sócios contribuir com dinheiro ou com outros recursos apreciáveis economicamente. Isso sucede, em regra, quando são lucrativos os fins que ela procura atingir. Porque, por esse fato, a sociedade não deixa de ser civil”3.
As sociedades civis também poderiam se revestir de uma das formas de sociedade comercial, salvo a anônima. E nessa hipótese deveriam obedecer “aos preceitos legais que dão disciplinação a essa modalidade societária. Mas só naquilo que não contrariar o Código Civil (art. 1.364). Assim é exatamente porque não se transforma em sociedade comercial. Continua, pelo contrário, com sua índole especial, ou própria. E prosseguirá obedecendo às regras do direito civil”4.
Esse tipo societário era utilizado especialmente para a prática de atos não enquadráveis no conceito de “atos de comércio”, como acontecia com as sociedades constituídas apenas para o exercício da profissão, notadamente no caso das pessoas jurídicas uniprofissionais, de que é exemplo a sociedade de advogados, que é formada justamente para “permitir ou facilitar a ‘colaboração recíproca’ entre si dos sócios-advogados e demais advogados a ela vinculados, ‘para a disciplina do expediente e dos resultados patrimoniais auferidos na prestação dos serviços’ por eles individualmente realizados para seus clientes, como enunciava o art. 77, caput, da lei 4.215, de 1963”5. Sua única finalidade é “possibilitar que os advogados nela reunidos (como sócios, associados ou empregados), possam exercê-la (a advocacia) de modo mais racional e organizado do que o fariam isoladamente”6.
Tendo em vista as grandes transformações no exercício profissional autônomo, os profissionais liberais em geral, não apenas os advogados, não conseguem mais desempenhar sua atividade laboral de forma isolada. Dificilmente conseguem exercer o seu ofício em caráter personalíssimo ou exclusivamente artesanal. É por meio da sociedade que a pessoa natural do profissional liberal exerce o seu labor e garante a sua subsistência. Até mesmo porque o desempenho da profissão é prerrogativa exclusiva do ser humano, enquanto humano. Pessoa jurídica não exerce a profissão, razão pela qual, nas sociedades de profissionais liberais, a sociedade só existe em razão da atuação personalíssima de seus sócios.
Com a entrada em vigor do Código Civil atual, as sociedades civis tornaram-se sociedades simples, em oposição às sociedades empresárias. Estas são as pessoas coletivas que exercem a “empresa”, nos termos descritos no caput do art. 966 do CC, dispositivo que traz os elementos conceituais, tanto do empresário individual (pessoa natural), como do empresário coletivo (sociedade empresária). Empresa é uma atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, exercida pelo empresário, que é o sujeito responsável pela organização dos fatores da produção, organização esta que assume prevalência sobre a laboração pessoal do sujeito. Nas sociedades empresárias, o atuar individual dos sócios é suplantado pela organização dos fatores da produção, que se torna mais importante do que a sua atividade pessoal.
Enquanto simples, por outro lado, são as sociedades cujo objeto social consiste no exercício de profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, caracterizadas pela preponderância da atuação pessoal dos sócios na consecução do objeto social.
Uma distinção importante entre ambas é o sistema de registro dual, um para a sociedade simples e outro para as sociedades empresárias. A sociedade empresária procede ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis (RPEM), a cargo das Juntas Comerciais, e tem o privilégio de requerer falência e recuperação; ao passo que a sociedade simples, tanto quanto as antigas sociedades civis, registra-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ) e não se submete à legislação falimentar. Excetuam-se as sociedades cooperativas, que são sociedades simples sujeitas à inscrição nas juntas comerciais.
As sociedades profissionais, exatamente porque não exercem a “empresa”, não devem se submeter, compulsoriamente, ao regime jurídico mercantil, necessitando de um tipo societário próprio, regido pelo direito comum. O profissional liberal, nas grandes metrópoles, há muito tempo é compelido à socialização dos seus serviços, deixando de prestá-los na pessoa natural e passando fazê-lo nas sociedades prestadoras de serviços, associado a outros colegas de profissão. Trata-se de uma tendência irrefreável que atinge, não apenas médicos ou advogados, mas contadores, engenheiros, publicitários, arquitetos e todos os que exercem profissão intelectual. Esses profissionais não se tornam “empresários” somente porque decidiram unir os seus esforços por meio de uma pessoa jurídica.
Importante destacar que não desfigura a sociedade simples, como também não descaracterizava a sociedade civil, o fato de o respectivo contrato social prever distribuição de lucros, rateio de despesas e concurso de auxiliares.
Apesar da grande utilidade desse tipo societário, especialmente para o ofício dos profissionais liberais, a Câmara dos Deputados acabou de aprovar o projeto de conversão da MP 1.040/21 (Projeto de Lei 15/21), originalmente editada para a facilitação da abertura de empresas e proteção de acionistas minoritários, com a inclusão de diversos “jabutis”7 , entre os quais uma desconcertante e desestruturante alteração do Código Civil, para extinguir a sociedade simples, acabando com a distinção em relação à sociedade empresária e determinando que todas as sociedades ficariam sujeitas às normas empresariais, incluindo o registro em Junta Comercial, independentemente de seu objeto8.
Essas mudanças não constavam da redação original da MP, cujo objetivo era “a facilitação para abertura de empresas, a proteção de acionistas minoritários, a facilitação do comércio exterior, o Sistema Integrado de Recuperação de Ativos, as cobranças realizadas pelos conselhos profissionais, a profissão de tradutor e intérprete público, a obtenção de eletricidade e a prescrição intercorrente na Lei nº 10.406”.
Ou seja, se aprovado o projeto de conversão (PL 15/21), tal como remetido ao Senado, todas as sociedades no Brasil serão empresárias. O parecer aprovado na Câmara, e ora submetido à apreciação do Senado, desnaturou o intuito da MP, fazendo nascer um mar de dúvidas e incertezas no que tange ao exercício de determinadas atividades econômicas. Além de alterar o art. 983 e revogar os arts. 982 e 1.000, alusivos à sociedade simples, também extingue a EIRELI, revogando o inciso VI do art. 44 e o art. 980-A, todos do Código Civil9.
No aludido parecer, as modificações no Código Civil são justificadas com concisão simplória e inversamente proporcional à magnitude das mudanças e ao impacto de suas consequências:
Alterações ao Código Civil: com intuito de trazer maior racionalidade à definição de sociedade e à diferenciação entre os tipos de sociedade existentes em lei e ao seu local de registro, promovemos alterações pontuais ao Código Civil. Com isso, pomos fim à figura da sociedade simples e, no Capítulo em que elas estavam previstas, inserimos regras gerais de sociedades, a serem observadas por todas as sociedades empresárias. Aproveitamos a oportunidade para tornar definitiva a substituição da figura das Eirelis pela sociedade limitada unipessoal, avanço incialmente promovido pela Medida Provisória da Liberdade Econômica e que aperfeiçoamos no PLV.
A par de despir aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, portanto atividade não empresarial nos termos do parágrafo único do art. 966 do CC/2002, de um tipo societário próprio, obrigando-o, caso queira organizar-se como pessoa jurídica, à submissão ao regime jurídico empresarial, contrariando o próprio parágrafo único do art. 966, o projeto de conversão da MP 1.040 promove nefasta modificação no inciso V do art. 997 e no art. 1007 do CC, para restringir as hipóteses de contribuição do sócio ao capital social com serviços, uma das marcas das antigas sociedades civis e das atuais sociedades simples, apenas para as sociedades em nome coletivo e em conta de participação.
Na disciplina atual, o chamado “sócio de serviço” só é admitido nas sociedades simples, precisamente o tipo societário utilizado para o exercício das profissões liberais. Na redação proposta, a contribuição social exclusivamente com serviços, vale dizer com o mister do profissional, só será possível nas sociedades em nome coletivo e em conta de participação. Ora, como a SCP é uma sociedade despersonalizada, a única forma de um profissional liberal se organizar coletivamente para o exercício da profissão, valendo-se do próprio trabalho como contribuição ao capital social, se fará por meio de uma sociedade em nome coletivo, que é um tipo de sociedade empresária.
A situação torna-se especialmente problemática para as sociedades de advogados, nas quais a admissão de sócios de serviço é frequente, mas que estão proibidas de adotar quaisquer das formas de sociedade empresária, por força dos arts. 15 e 16 da lei 8.906/9410. Por isso, ensina Alfredo Assis Gonçalves Neto, “o seu enquadramento, no sistema normativo do Código Civil, deve dar-se no campo das sociedades personalizadas, como tipo especial de sociedade simples, por força do que estabelecem os arts. 982 e 966, parágrafo único, do mesmo Código, sujeita às regras especiais previstas no estatuto da Advocacia, em seu Regulamento Geral e nos Provimentos do Conselho Federal da OAB, bem como às demais disposições do Código Civil relativas à sociedade simples, naquilo que não contrariem as normas especiais (CC, art. 983, parágrafo único)”11. A sociedade de advogados, prossegue o autor, “não pode apresentar forma ou característica mercantis (empresariais), a teor do art. 16, caput, do Estatuto da OAB, o que significa que não é possível constituí-la como uma sociedade limitada, anônima, em nome coletivo ou ainda, em comandita simples ou por ações ou, ainda, cooperativa”12.
Ora, extinta a sociedade simples, tal como proposto no projeto de conversão, as sociedades de advogados estarão no limbo, excluídas do regime geral, à fata de tipo societário próprio, e impossibilitadas de se enquadrarem na tipologia das sociedades empresárias. Como fica a situação dos sócios de serviço, já que não estão tratados na legislação especial (Lei 8.906/94)? A distribuição de resultados a essa categoria será reconhecida pelo Fisco, para fins de tributação? E quanto aos regimes tributários especiais, como é o caso daquele previsto no decreto-lei 406/1968, que instituiu tributação diferenciada de ISS para sociedades de profissionais?13
As sociedades já constituídas, com sócios de serviço, ainda que possam se abrigar sob o manto do ato jurídico perfeito, poderão admitir novos sócios de serviço? A Administração Tributária reconhecerá o direito adquirido das sociedades constituídas anteriormente ou valerá a máxima pretoriana de que “não existe direito adquirido a regime jurídico”?
O projeto de conversão vai nessa linha, de desrespeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, impondo, v.g., que as sociedades simples existentes, ao promoverem qualquer mudança em seus contratos sociais, “deverão se adaptar às disposições desta Lei” e migrar do Registro Civil de Pessoas Jurídicas para o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (art. 41, §§ 1º e 2º). E inobstante “não tenham a necessidade de promover alterações em seus contratos sociais, deverão se adaptar às disposições desta Lei dentro do prazo de 5 anos, contados a partir da data da publicação desta Lei” (art. 41, § 3º).
E se não o fizerem, mantendo o registro dos seus atos no RCPJ? Tornam-se sociedades irregulares? Já tivemos essa discussão quando da entrada em vigor do CC/02, com a imposição de adaptação dos contratos sociais anteriores, prevista no art. 2.03114. Vamos repristinar, agora, essa celeuma? É essa a “desburocratização societária” a que alude o art. 1º do projeto de conversão?15
As reformas propostas, ao contrário, do que se poderia esperar de uma iniciativa legislativa que visava facilitar a abertura de empresas, com o consequente incentivo à atividade econômica, dificulta sobremaneira o exercício das profissões liberais, com grave oneração de sua carga tributária, além de promover um perigoso desajuste no sistema do Código Civil. Isso porque, se por um lado extingue a sociedade simples, por outro mantém a distinção entre operações empresariais (caput do art. 966) e não empresariais (parágrafo único do art. 966), levando ao paradoxo, ou de se admitir atividades econômicas que não podem ser desempenhadas por sociedades, ou, do contrário, admitir que sociedades empresárias tenham por objetivo social atividades não empresariais (intelectuais, científicas, literárias ou artísticas).
Torna-se, assim, premente que o Senado Federal rejeite o Projeto de Lei de Conversão da MP 1.040 ou, ao menos, promova mudanças no texto, excluindo os verdadeiros desajustes do Código Civil, veiculados no art. 44 e no inciso XXXI do art. 57, evitando, desse modo, abalo à segurança jurídica, com novos entraves à liberdade econômica e à livre iniciativa, sem falar no ressurgimento de velhas controvérsias já superadas pela doutrina e pela jurisprudência.
O Código Civil é um referencial legislativo, um instrumento de coordenação e integração do direito privado, não podendo ficar à mercê da sanha revogadora do legislador.
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1 Cf. MARCONDES, Sylvio. Problemas de direito mercantil. São Paulo: Max Limonad, 1970, p. 168.
2 CARVALHO SANTOS, J.M. Código Civil Brasileiro interpretado. Vol. XIX. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981, p. 14.
3 Enciclopédia Saraiva do Direito. Coord. Rubens Limongi França. Vol. 70. São Paulo: Saraiva, 1977, pp.1-2.
4 Idem.
5 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Sociedade de advogados. 6ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Lex Editora, 2015, p. 37.
6 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Op. cit., p. 40.
7 No processo legislativo brasileiro, jabuti designa a inserção de norma alheia ao tema principal em um projeto de lei ou medida provisória enviada ao Legislativo pelo Executivo. Este termo surgiu por analogia ao ditado popular “jabuti não sobe em árvore” usado para expressar fatos que não acontecem de forma natural. Fonte: clique aqui)
8 Art. 39. O Capítulo I do Subtítulo II do Título II do Livro II da Parte Especial da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a denominar-se "Das Normas Gerais das Sociedades". Art. 40. A partir da entrada em vigor desta Lei, fica proibida a constituição de sociedade simples. Parágrafo único. Será registrada na Junta Comercial a sociedade simples contratada antes da entrada em vigor desta Lei que ainda não tiver sido registrada. Art. 41. As sociedades simples que se encontram registradas no Registro Civil de Pessoas Jurídicas na entrada em vigor desta Lei podem migrar, a qualquer tempo, por deliberação da maioria societária, para o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins.
9 Não se compreende em que medida facilitaria a abertura de novas empresas, a extinção pura e simples de uma modalidade de pessoa jurídica que tenderia a cair em desuso, como ocorreu com as sociedades em comandita. A EIRELI seria paulatinamente substituída pela sociedade limitada unipessoal, sem necessidade de revogação completa do tipo legal, com impacto direto em milhares de EIRELI’s já constituídas e em operação.
10 Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral (...) .
Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.
11 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Sociedade de advogados. 6ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Lex Editora, 2015, p. 45.
12 Op. cit., p. 41.
13 É corriqueira, no Poder Judiciário, a discussão em torno do regime especial de tributação do ISS previsto no Decreto-Lei nº 406/1968, já apreciada, inclusive, pelo STF, resultando na aprovação do Tema 918: “Inconstitucionalidade de lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa ou per capita em bases anuais na forma estabelecida pelo Decreto-Lei n. 406/1968 (recepcionado pela Constituição da República de 1988 com status de lei complementar nacional)”. Sobre a exclusão do regime especial das sociedades simples que se constituíram sob a forma limitada, assim vem decidindo o STJ: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA ALÍQUOTA FIXA. REGIME DO ARTIGO 9º, § 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. SERVIÇO PRESTADO EM CARÁTER PESSOAL. SOCIEDADE CONSTITUÍDA NA FORMA LIMITADA. 1. O direito à tributação privilegiada do ISSQN, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, demanda a análise da atividade efetivamente exercida pela sociedade, assim como a verificação de que os fatores de produção, de circulação e de organização empresarial não se sobreponham à atuação profissional dos sócios, sendo irrelevante o fato de a pessoa jurídica ser constituída na forma de sociedade limitada”(AgInt-REsp 1.854.652; Proc. 2019/0313431-0; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 01/07/2021).
14 Para se ter uma ideia da controvérsia que grassa em torno dessa questão, foram aprovados dois enunciados durante a IV Jornada de Direito Civil do CJF, flexibilizando a obrigatoriedade de adaptação dos atos constitutivos das sociedades de que tratava o art. 2.031. O Enunciado n. 394 deixa claro que, “ainda que não promovida a adequação do contrato social no prazo previsto no art. 2.031 do Código Civil, as sociedades não perdem a personalidade jurídica adquirida antes de seu advento”. Já o Enunciado n. 395 dispõe que “a sociedade registrada antes da vigência do Código Civil não está obrigada a adaptar seu nome às novas disposições”.
15 O mesmo problema, de desrespeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido ocorre com a EIRELI, pois o projeto determina a sua transformação automática “em sociedades limitadas unipessoais independente de qualquer alteração em seu ato constitutivo” (art. 42).