Introdução
A pandemia de Covid-19, como vem sendo constantemente destacada pelo professor Flávio Tartuce é o maior desafio colocado para a atual geração de juristas, merecendo uma análise detida por todos nós. No Brasil, a pandemia é particularmente perversa, e até o presente momento tirou quase 500.000 vidas1. Já passamos por duas pesadas ondas de picos de contágios, e uma terceira poderá vir, com um potencial ainda mais devastador. Enquanto a vacinação da população ainda patina (numa clara situação de mora debitoris de certos agentes públicos), a principal forma de impedir a disseminação da COVID-19 ainda é o isolamento social, além do uso de máscaras e higiene das mãos. Neste sentido, observamos a implementação de medidas de combate à pandemia tomadas por prefeitos e governadores, que compreendem ações como o fechamento do comércio, adoção de regime de trabalho remoto, entre outros.
Paralelamente temos também uma situação econômica bastante preocupante no Brasil. Com certeza, as necessárias medidas de combate à pandemia impactam consideravelmente diversos setores. Mas, infelizmente, não verificamos uma política econômica do governo que represente um apoio mais significativo às pequenas e médias empresas e à população, para vencer estas dificuldades. Todos esses ingredientes apontam para um resultado óbvio: queda da produção econômica2, aumento do desemprego3, e avanço da desigualdade social4.
Tudo isso tem repercussões inegáveis no direito das obrigações e dos contratos. A pandemia trouxe e continua trazendo uma considerável perturbação nas obrigações. Assim, é fundamental avaliar as repercussões jurídicas dessa instabilidade, que muitas vezes levará a hipóteses de inadimplemento e outras vezes a hipóteses de impossibilidade da prestação. Considerando essas decorrências da pandemia no mundo dos contratos, propomos uma reflexão sobre a exigibilidade e controle da cláusula penal, figura de grande aplicação nesse campo.
Notas sobre a cláusula penal
A cláusula penal, partindo-se de uma visão geral, é um pacto acessório a uma obrigação, na qual o devedor se compromete a uma prestação diversa da assegurada, que deverá ser prestada caso ocorra o inadimplemento culposo dessa obrigação5. Trata-se de um negócio jurídico necessariamente acessório, já que depende de uma obrigação principal para ser válida e produzir efeitos. A sua eficácia está condicionada à um fato futuro e incerto que é o inadimplemento da obrigação assegurada. Pode ainda ser caracterizada como uma obrigação com faculdade alternativa "à parte creditoris", já que o devedor se obriga a prestar apenas uma obrigação, mas, se tal prestação não for realizada, o credor que tem a alternativa de exigir a prestação diversa estabelecida pela cláusula penal6.
A mencionada figura, que está regulamentada nos artigos 408 a 416 do Código Civil, atua como reforço à obrigação principal ao estabelecer uma sanção para o devedor, que é conhecida como "pena convencional"7. Do ponto de vista macro, portanto, a função da cláusula penal é reforçar o vínculo existente entre as partes, em uma clara valorização do princípio do pacta sunt servanda. Tradicionalmente, entende-se que a cláusula penal, a partir da teoria monista, se divide em duas modalidades: a compensatória e a moratória. Já pela teoria dualista, mais contemporânea e à qual aderimos, a figura se separa em duas espécies: uma com função indenizatória e outra com função coercitiva/punitiva8.
A fim de simplificar a análise, e evitar maiores polêmicas doutrinárias, propomos aqui analisar exatamente a natureza indenizatória de cláusula penal. Neste caso as espécies tradicionais devem ser entendidas como modalidades da cláusula de liquidação antecipada dos danos: moratória e compensatória. Grosso modo, é possível falar que a primeira estabelece uma indenização pelo inadimplemento absoluto da obrigação, enquanto a segunda serve define o montante da compensação dos danos verificados quando há mora.
A referida divisão inclusive consta do nosso Código Civil, que estabelece diferentes regime para cada uma das modalidades. A cláusula penal compensatória funciona substituindo a obrigação principal, sendo a única prestação indenizatória devida caso haja incumprimento do contrato, conforme estabelecido no artigo 410 do diploma civil. Já a cláusula penal moratória funciona cumulativamente com o cumprimento, podendo ser exigida em conjunto com a realização da prestação principal, nos termos do artigo 411 do Código Civil.
Exigilidade da pena convencional
A questão da exigibilidade, ou seja, da eficácia da cláusula penal, é bastante importante e parece ser consideravelmente impactada por situações decorrentes da pandemia. A cláusula penal, na espécie de liquidação antecipada dos danos, tem como efeito o estabelecimento de uma sanção indenizatória, que deverá ser paga pelo devedor caso este não cumpra a obrigação assegurada. Fixa-se antecipadamente o quantum debeatur devido pelo devedor caso seja verificado o inadimplemento. O pressuposto eficacial da cláusula penal, portanto, é a não realização da prestação por fato imputável ao devedor.
Neste sentido, somente pode haver o exercício dessa cláusula, ou seja, a pena convencional só é exigível, caso ocorra o inadimplemento "culposo" da obrigação. A imputabilidade (cuja culpa é um dos possíveis fatores9), é condição essencial de eficácia de cláusula penal, conforme dicção expressa do art. 408 do Código Civil. Seja na modalidade moratória, seja na modalidade compensatória, a pena convencional só é exigível se inadimplemento foi por fato atribuível ao devedor10.
Em regra, quando é verificada a não realização da prestação acordada, como por exemplo o não pagamento da mensalidade no contrato de prestação de serviços, ou a não entrega da mercadoria, tem-se o inadimplemento culposo da obrigação e a exigibilidade da pena convencional. Quando se tratar de uma cláusula penal compensatória ela poderá ser exigida como substituição da prestação não realizada. Já em se tratando de uma cláusula penal moratória o credor terá o direito de exigir a realização da prestação acrescida da cláusula penal.
Como sabemos, a imputabilidade (ou culpa) nas relações contratuais é presumida. Contudo, importante sublinhar que estamos diante de uma presunção juris tantum, que é passível de afastamento caso seja produzida prova em contrário11. E é exatamente nesse ponto que verificamos o primeiro impacto das situações trazidas pela pandemia na cláusula penal.
Caso o devedor consiga provar que a não realização da prestação se deu por fato alheio à sua vontade, ou seja, por fato que não é imputável a si, ele poderá pleitear a inexigibilidade da pena convencional. Neste sentido, devemos destacar que as hipóteses de caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil, afastam a imputabilidade, transformando o inadimplemento em impossibilidade da prestação, que pode ser temporária ou definitiva12. Isto significa dizer que se o devedor demonstrar que a prestação não foi cumprida em razão de caso fortuito ou força maior a imputabilidade pode ser afastada, e com isso também a exigibilidade da cláusula penal.
Conforme sabiamente nos ensina o professor José Fernando Simão,a pandemia em si não pode ser considerada como evento de caso fortuito ou força maior13. É preciso analisar as situações que decorrem da pandemia em cada caso concreto, e verificar o impacto e a extensão delas na prestação, pois se forem definitivos, a caracterizar uma impossibilidade absoluta, muitas vezes estaremos diante de hipótese de resolução da obrigação. Se a impossibilidade for temporária, contudo, é possível que a utilidade ainda se mantenha, ocorrendo uma hipótese de irresponsabilidade pela não realização da prestação14.
A partir dessas considerações podemos propor um exemplo de inexigibilidade da cláusula penal. Por exemplo se em um contrato o transportador se obriga a entregar todo dia num horário determinado uma quantidade X ovos para um supermercado, estabelecendo-se uma pena convencional de R$Y para cada dúzia não entregue. Caso o transportador não realize a entrega num determinado dia, porque houve um decreto proibindo o transporte intermunicipal, ou porque os motoristas da sua frota estão todos com covid-19, temos aí uma hipótese de caso fortuito ou força maior que incide diretamente na relação contratual. Neste caso entendemos que não há que se falar em pagamento da pena convencional. Sua exigibilidade não foi verificada, já que não há verdadeiro inadimplemento culposo.
Em casos como esse, mantendo-se a utilidade para o credor, a prestação principal poderá ainda ser exigível, devendo sempre prevalecer a função social do contrato e o princípio da conservação do negócio15. Mas se for verificado e provado um fato que efetivamente impacta a relação obrigacional que for decorrente da pandemia, esse fato deve ser suficiente para afastar a exigibilidade da pena convencional. Caracterizado um evento que de forma significativa, e sem participação do devedor, prejudique a realização da prestação16, como o acometimento da doença, o fechamento de estradas, proibição de circulação, restrição de funcionamento do estabelecimento, entre outros, a pena convencional não poderá ser exigida.
Controle da pena convencional
O controle da cláusula penal é tema de intensa controvérsia, em especial por se tratar de uma hipótese típica de controle judicial no conteúdo obrigacional, nos termos do art. 413, do Código Civil. O principal parâmetro de controle da pena convencional é a regra geral de proibição do abuso de direito17, já que é a boa-fé objetiva, em sua função corretiva, que fundamenta o referido artigo. A cláusula penal, por ser uma obrigação com faculdade alternativa ao credor cria um direito para o credor, que pode ou não exercê-lo, sendo esse um direito subjetivo.
Ao exigir a pena convencional, que é seu direito subjetivo, o credor deve observar os limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, em especial a boa-fé objetiva. Caso o credor exija uma pena excessiva atuará em abuso de seu direito. Isso significa dizer que o momento de verificação de uma eventual excessividade da pena é no momento da sua exigibilidade, quando ocorrer o inadimplemento18.
Na cláusula penal de liquidação antecipada do dano, o controle deve ser realizado pela análise valorativa da pena convencional, que deverá ser controlada se, e somente se, for manifestamente excessiva19. Entendemos que só existirá excessividade quando a extensão dos danos sofridos pelo credor for significativamente inferior ao valor da pena convencional. Nessa espécie de cláusula penal o valor da pena deve sempre ser o mais próximo do valor do dano, já que a intenção das partes ao estipular essa espécie de pena é a reparação civil.
Obviamente que, pela própria natureza negocial da pena, pequenas variações entre o valor desta e dos danos efetivamente verificados são plenamente justificadas20. Mas o parâmetro sobre o exagero da pena convencional deve ser calculado pela desproporção entre o valor dos danos efetivamente apurados e o valor dos danos previamente liquidados.
O juízo de controle deve atentar à relação da pena com o dano efetivamente verificado21. Considerando tal premissa, e destacando o efeito de a inversão do ônus probatório que essa espécie de cláusula penal possuí, será ônus do devedor, ao requerer a redução da pena convencional, fazer essa prova. É assim que interpretamos o art. 416 do Código Civil relativamente à cláusula de liquidação antecipada do dano: o credor, no momento de exigir a cláusula penal não precisa alegar quais prejuízos sofreu para exigir a indenização predeterminada, mas o devedor deve demonstrar de forma inequívoca que o dano foi consideravelmente inferior ao antecipadamente liquidado.
O julgador, portanto, somente deve reduzir a pena caso encontre fundamentos sólidos e devidamente comprovados, apresentados pelo devedor, quanto à excessividade da pena. Não se deve, portanto, operar a moderação da pena através de um julgamento justiceiro ou acrítico, mas sempre observar o montante dos prejuízos verificados22. O critério deve ser sempre científico e baseado nas provas dos autos.
Tendo como base tal premissa, mais uma vez destacamos que a pandemia não pode ser encarada como fator ou justificativa para redução da pena convencional por meio do art. 413, do Código Civil. Se a pandemia faz com que a prestação se torne mais difícil para o devedor, não vislumbramos qualquer impacto direto no dano causado ao credor, e por isso não há razão para a redução da pena convencional. Aliás, fundamental sempre destacar que a pandemia em nenhum momento impossibilita efetivamente a realização da prestação de dar dinheiro23. Somente eventos decorrentes da pandemia que impactarem diretamente a relação contratual deverão ser considerados, sendo certo que esses eventos devem ter impacto nos danos causados pelo inadimplemento e que fatos anteriores à pandemia não podem ser considerados, com base nos ditames do art. 6º do RJET (Lei 14.010/2020).
Portanto, o devedor que pretender requerer a redução da pena convencional com base no art. 413 do CC deve demonstrar inequivocamente que em razão da pandemia os danos causados pelo inadimplemento foram significativamente inferiores ao valor da pena24. No caso do transporte de ovos colocado acima, caso o inadimplemento seja com culpa do devedor, mas a transportadora prove que os ovos entregues no dia seguinte acabaram sendo vendidos por um valor de R$Y+5, o julgador poderá reduzir em alguma extensão a pena convencional, por exemplo, para R$Y-4. Fica claro, portanto, que em cada situação caberá ao devedor a demonstração da excessividade da pena convencional, sendo que somente nesses termos deve o julgador realizar o controle com base no referido art. 413.
Lado outro, e retomando a ideia da pena convencional como direito subjetivo do credor, vislumbramos uma outra forma de controle da figura. Não um controle valorativo, mas um controle do seu exercício. Exigir a pena convencional em certos casos relacionados com a pandemia pode significar a imposição de um sacrifício bastante desequilibrado ao devedor25. Em certas situações a cobrança da pena convencional no atual momento não se coaduna com os princípios da ética contratual, e prejudica que o programa contratual se mantenha destinado à sua finalidade precípua, que é o adimplemento satisfatório26.
Exigir que uma família com membros desempregados pague a multa condominial de 2% pode ser abusivo no caso concreto. Exigir que o locatário de uma loja que ficou por diversos meses proibido de funcionar pague a multa rescisória no momento de devolução antecipada das chaves pode ser abusivo no caso concreto. Isto porque, a cobrança pelo credor da pena convencional pode imputar um sofrimento ao devedor, que está em dificuldades para cumprir com sua obrigação em razão da pandemia de Covid-19, representando um verdadeiro abuso de direito. O julgador poderá, portanto, reconhecer essa abusividade e obstar que a pena convencional seja cobrada, garantindo ao credor o direito da prestação acordada ou da resolução da obrigação. Essa é, inclusive, exatamente a orientação contida no Enunciado 617 da VIII Jornada de Direito Civil do CJF27.
Não será, portanto, um controle da cláusula penal baseado na excessividade do seu valor, mas sim, na excessividade do seu exercício. Voltando ao nosso exemplo da entrega dos ovos, caso eles venham a ser entregues com algum atraso, mas ainda no mesmo dia, por alguma das dificuldades relacionadas à pandemia, já mencionadas anteriormente, a exigência da pena convencional poderá ser abusiva, devendo ser obstada pelo julgador. Neste caso, como nos demais abordados no presente artigo, será sempre fundamental que haja um efetivo impacto de questões relacionadas com a pandemia na prestação.
*Marcelo Matos Amaro da Silveira é doutorando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo São Francisco/USP. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Graduado em Direito pela Faculdade Milton Campos/MG. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual – IBDCont. Advogado em Belo Horizonte/MG.
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1 Na última consulta feita durante a elaboração deste texto, às 13h do dia 06/06/2021, os dados mostravam 472.629 óbitos.
2 O Produto Interno Bruto (PIB) do país caiu 4,1% em 2020 segundo dados oficiais, e no 1º trimestre de 2021 caiu 3,8%.
3 Dados oficiais apontam para uma taxa de desocupação de 14,7% da população economicamente ativa no 1º trimestre de 2021.
4 Como demonstrado pela pesquisa feita pela Fundação Getúlio Vargas.
5 Por todos cf. MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização. Coimbra: Almedina, 2014, p. 25-69.
6 ROSENVALD, Nelson. Cláusula Penal: A pena privada nas relações negociais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 42-47.
7 CORDEIRO, António Menezes. Tratado de Direito Civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, v. IX, 2017. p. 475.
8 SILVEIRA, Marcelo Matos Amaro da. Cláusula Penal e Sinal: as penas privadas convencionais na perspectiva do direito português e brasileiro. Rio de Janeiro: GZ, 2019, p. 25 a 54.
9 MARTINS-COSTA, Judith; COSTA E SILVA, Paula. Crise e perturbações no cumprimento da prestação: estudo de direito comparado luso-brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 154.
10 TARTUCE, Flávio. Manual de Responsabilidade Civil. São Paulo: Método, 2018, p. 196.
11 SCHREIBER, Anderson; TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos de Direito Civil: Obrigações, vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 320.
12 MARTINS-COSTA, Judith; COSTA E SILVA, Paula. Crise e perturbações no cumprimento da prestação: estudo de direito comparado luso-brasileiro, p. 159-160.
13 SIMÃO, José Fernando. “O contrato nos tempos da COVID-19”. Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio. Disponível aqui.
14 MARTINS-COSTA, Judith; COSTA E SILVA, Paula. Crise e perturbações no cumprimento da prestação: estudo de direito comparado luso-brasileiro, p. 160-161.
15 TARTUCE, Flávio. O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade. Disponível aqui.
16 MARTINS-COSTA, Judith; COSTA E SILVA, Paula. Crise e perturbações no cumprimento da prestação: estudo de direito comparado luso-brasileiro, p. 33-34.
17 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 728-734.
18 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das Obrigações: comentários aos arts. 389 a 420 do código civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 277. (Coleção Biblioteca de Direito Civil, 7).
19 Essa também é a interpretação de MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 743.
20 MONTEIRO, António Pinto. Cláusula Penal e Indemnização, p. 741.
21 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Inadimplemento das Obrigações: comentários aos arts. 389 a 420 do código civil, p. 242.
22 SILVEIRA, Marcelo Matos Amaro da. Cláusula Penal e Sinal: as penas privadas convencionais na perspectiva do direito português e brasileiro, p. 69-72.
23 SIMÃO, José Fernando. "O contrato nos tempos da Covid-19". Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio.
24 Lembrando sempre que na cláusula penal moratório esse dano acaba sendo in re ipsa.
25 CORDEIRO, António Menezes. Do abuso do direito: estado das questões e perspectivas. Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, ano 65, v. II, set. 2005.
26 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 574.
27 Tão bem destacado por Anderson Schreiber no seu comentário do art. 187, p. 116-117 (In: SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; MELO, Marco Aurélio Bezerra de; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência).