Texto de autoria de Gustavo Tepedino e Carla Moutinho
Sumário. 1. Introdução. O cenário mundial e a paralisação da indústria do turismo; 2. A pandemia no turismo e o setor aéreo; 3. O cancelamento de voos e sua regulamentação setorial; 4. Solução negociada para o cancelamento de voos e tutela do consumidor; 5. Notas conclusivas
1. O mundo estava com pressa. Pressa para viver; pressa para crescer, para o sucesso, para o lazer. A todo tempo as pessoas são instadas a serem céleres na atividade profissional e nas relações interpessoais. No trabalho, as metas devem ser atingidas de maneira ligeira, justa, eficiente e sem incorreções. Nas famílias, o filho deve crescer e prosperar, aprendendo outro idioma antes mesmo de saber as primeiras letras do português. Na mesma velocidade, a indústria de turismo ia de vento em popa.
De repente, todos foram surpreendidos com a Covid-19, que fez "o mundo parar", com países fechando fronteiras e determinando o chamado lockdown.. A ordem do dia é não viajar, não sair de casa, fechar os estabelecimentos comerciais, trabalhar em sistema home office, cuidar dos próprios filhos e divertir-se no lugar mais seguro da atualidade: a própria residência. Com isso, tanto as viagens de turismo quanto de negócios são sumariamente afastadas. O que se quer, no momento, é sobreviver física e economicamente. A terra, definitivamente, teve que parar e repensar não só os valores familiares, profissionais e econômicos de outrora, mas também os contratos celebrados em meio a uma legislação na qual a existência de pandemias só fazia parte das aulas de história relativa a séculos passados.
2. A Covid-19 fez "o mundo parar" e os resultados para o setor de turismo mostram-se dramáticos: cancelamento de voos, hotéis, pousadas, passeios. Viagens abruptamente interrompidas e sonhos sumariamente cancelados. Nesse cenário, recorre-se às ferramentas do direito civil, cuja base principiológica, lastreada nos princípios da solidariedade social e, mais especificamente, na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, conclama as partes ao dever de diálogo na tentativa de renegociação das bases antes ajustadas, em nome do princípio da conservação dos negócios jurídicos.
No que tange ao setor aéreo, importa, em um primeiro momento, analisar de que forma a legislação vinha sendo aplicada antes da Covid-19 para, assim, compreender o impacto das providências dispostas até o presente momento, com fins de dar respostas à crise evidenciada no setor, como a Medida Provisória 925 e o Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com as Companhias Aéreas.
Nesse aspecto, o Código de Defesa do Consumidor, apesar de ter sido pioneiro em positivar princípios e cláusulas gerais para a solução de litígios, não tratou especificamente das hipóteses de impossibilidade do cumprimento da obrigação por fato do príncipe, caso fortuito ou força maior1. Na ausência de tratamento específico pelo diploma consumerista a tais situações, os Tribunais e órgãos públicos vinham buscado maneiras de resolver as contendas que surgiam, levando em conta as peculiaridades de cada caso, associadas aos princípios gerais dispostos no CDC, em diálogo com as demais fontes do ordenamento, visando garantir a proteção necessária ao consumidor e soluções negociadas com os fornecedores de serviços2.
3. Em regra, o cancelamento de passagens aéreas pode decorrer das mais variadas causas. O no show de passageiro, por exemplo, pode se dar por força maior3. Por outro lado, o cancelamento do voo por parte da companhia aérea também pode ocorrer tanto no caso de força maior, que impossibilita a operação, quanto por onerosidade excessiva4, caso o número de passageiros para o trajeto estabelecido não seja suficiente a cobrir os custos da viagem. Nesta hipótese, contudo, havendo previsão de voo na malha da companhia, trata-se de risco assumido pelo transportador, que não deve ser transferido ao consumidor.
Pode ocorrer, ainda, fato do príncipe quando os países determinam o fechamento de fronteiras para voos internacionais e, nesse caso, tanto o passageiro como a companhia aérea ficam impedidos de cumprir o contrato. Fatos semelhantes, portanto, podem apresentar causas de descumprimento diferentes com consequências jurídicas distintas. Será preciso verificar, diante do evento impeditivo da prestação regular do serviço, se o fato propiciador do descumprimento escapa à alocação de riscos que deve ser imputada ao transportador.
A Resolução Normativa n. 400 da ANAC de 20.4.2005 regulava as situações de remarcação e cancelamento de voos para as situações anteriores à pandemia. Nos casos de remarcação, o art. 105 impõe ao consumidor o dever de pagar a diferença de valor em relação à variação tarifária da taxa aeroportuária e da passagem. Por outro lado, nos casos de cancelamento, o artigo 27 da Resolução prevê o dever das companhias aéreas de prestar assistência material ao passageiro gratuitamente. O conceito de assistência material abrange não só o direito à informação a respeito do cancelamento e remarcação do voo, como também alimentação, hospedagem e transporte do aeroporto ao local de acomodação, se for o caso6.
Diante do contexto atual da pandemia Covid-19, o Governo Federal editou a Medida Provisória 925 de 18/3/2020, que traz medidas emergenciais para a aviação brasileira, estende prazos de pagamentos de contribuições, decorrentes da concessão federal, e dispõe sobre o reembolso dos valores pagos pelos consumidores. Segundo o art. 2º da MP 925/2020, as contribuições devidas pelas companhias aéreas ao Governo Federal, com vencimento neste ano, podem ser pagas até 18.12.2020. Já o prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas, contratadas até 31/12/2020, será de doze meses, conforme previsto em seu art. 3º7, observadas as multas previstas no contrato e a manutenção da assistência material, nos termos Resolução n. 400 da ANAC.
Poderá haver isenção das penalidades contratuais, caso os consumidores optem por ficar com o crédito da passagem a ser utilizado no período de dozes meses, a contar da data do voo (art. 3º, §1º, da MP 925/2020). Além disso, em 20.3.2020, a Associação Brasileira das Empresas Aéreas - ABEAR, o Ministério Público Federal e a Secretaria Nacional do Consumidor - SENACOM, do Ministério da Justiça, assinaram Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com as companhias aéreas para tratar das questões sobre remarcação, cancelamentos e reembolso de passagens aéreas durante o período da pandemia, vigente no biênio 2020/2021. Em casos de remarcação, para voos a serem operados entre os dias 1/3/2020 e 30/6/2020, o passageiro poderá remarcar a passagem, sem nenhum custo adicional, para viagens dentro e fora do território nacional, uma única vez, desde que sejam da mesma origem e destino, excetuados os casos de codeshare, planos de milhagens e voos charter.
Consignou-se, ainda, a impossibilidade de transferência do crédito a terceiros, como forma de evitar que startups especializadas em lawtech judicializem a questão. Nesse ponto, importa destacar que as passagens compradas em alta temporada devem ser remarcadas para o mesmo período. Já as passagens de baixa temporada poderão ser remarcadas para o mesmo período ou, se para a alta temporada, o consumidor deverá pagar a diferença de preço. A troca de destinos também será possível, devendo o consumidor assumir a diferença tarifária. Ainda neste mesmo contexto, caso o voo tenha saído de malha aérea da companhia, ao consumidor caberá o crédito relativo ao bilhete adquirido.
As companhias aéreas ficaram exoneradas de prestar a assistência material prevista no art. 27 da Resolução n. 400 da ANAC em caso de fechamento de fronteira, devendo reunir esforços junto ao Ministério das Relações Exteriores para trazer o passageiro de volta ao país. As respostas das empresas às solicitações do usuário terão prazo máximo de 45 dias, devendo ser disponibilizados aos consumidores, de forma gratuita, canais de atendimento por telefone ou online para esclarecimento de dúvidas e realização de reclamações.
Trata-se de solução conjunta negociada, em que interesses dos consumidores e fornecedores tiveram que ceder diante das circunstâncias imprevistas, a refletir positivo esforço de colaboração para a manutenção dos negócios jurídicos. Traduz, ainda, a união de esforços de todos os lados, visando, como fim último, contornar situação contingencial. Entretanto, independentemente da composição de interesses específicos em relação a passagens e diárias, não se deve perder de vista que, se ao lado do cancelamento de férias, houve defeito no fornecimento adequado de assistência ao consumidor, por vezes deixado ao relento em escalas ou destinos sem opções de retorno, por exemplo, os operadores têm responsabilidade para com as soluções que lhe sejam menos onerosas e que demonstrem a boa-fé na prestação do serviço. Vale dizer, a força maior não pode justificar a desassistência ao viajante. Afinal, a reparação integral do consumidor é princípio essencial da responsabilidade civil, notadamente no caso do consumidor cuja tutela, como pessoa humana em situação de especial vulnerabilidade, é erigida pela Constituição da República, em seus arts. 5o, XXXII e 170, V, como cláusula pétrea do sistema jurídico brasileiro.
4. Necessário, portanto, esforço interpretativo para promover a adequada sistematização entre as diversas fontes normativas incidentes sobre a matéria, devendo-se compatibilizar as recentes providências, ora aludidas, às normas constitucionais e legais, extraídas do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil.
Nessa direção, uma vez caracterizada a relação de consumo, embora louvável a solução negociada estabelecida para o reembolso e remarcação de passagens aéreas, não se pode permitir que se reduza o escopo protetivo disposto no CDC, norma de ordem pública, especialmente diante de situações concretas nas quais seja verificada, ao lado de eventos de força maior contornados pela negociação das partes, a presença dos pressupostos do dano injusto perpetrado contra o consumidor.
No caso de transporte aéreo internacional, a limitação de responsabilidade foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal8. Sobre o assunto, é possível destacar o julgamento do STF (RE nº 636.331) que afirma a prevalência das disposições da Convenção de Varsóvia – ratificada em 1931 (decreto 20.704) e posteriormente substituída pela Convenção de Montreal, ratificada pelo decreto 5.910/069 - sobre o Código de Defesa do Consumidor em casos de danos materiais decorrentes de extravio de bagagem em transportes aéreos internacionais10. A mencionada convenção estabelece limite ao valor da indenização por danos sofridos por passageiros em situações de extravio de bagagem, ao passo que o CDC determina o integral ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. A matéria foi julgada pelo STF, alegando-se que haveria ofensa ao disposto no art. 178 da CR/8811.
Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça, que possuía entendimento consolidado no sentido da prevalência do CDC12, preconizando a reparação integral e ilimitada do consumidor, acabou incorporando a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal13, que, por maioria, com apenas dois votos vencidos, fixou tese com repercussão geral que afirma que, nos termos do art. 178 da CR/1988, "as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor"14.
Os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio restaram vencidos no argumento de que, por prestarem um serviço, as empresas de transporte aéreo internacional se sujeitam às normas do Código de Defesa do Consumidor, que deve prevalecer em relação às demais normas. O Ministro Luís Roberto Barroso, ao oferecer a indicação da redação da tese, defendeu que o art. 178 da Constituição, que determina a observância dos acordos firmados pela União na ordenação dos transportes internacionais aquáticos, aéreos e terrestres, traduz norma de sobredireito, que promove, além do respeito do Brasil aos compromissos internacionais, a isonomia em relação aos consumidores desse tipo de serviço. Embora se tenha frisado que este não era o objeto central do julgamento do Recurso Extraordinário, a Corte entendeu que não caberia a limitação à reparação dos danos morais, de previsão constitucional, tendo em conta a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana15.
Tal orientação jurisprudencial prestigia o princípio da reparação integral, preservando-se a pretensão a danos morais independentemente de limites tarifários fixados no sistema legal e em Convenções Internacionais.
5. A atual crise decorrente do Covid-19 tem enorme repercussão no âmbito dos contratos de transporte, especialmente no que tange ao transporte de pessoas. Verifica-se, nesse setor, iniciativas benfazejas dos Poderes Públicos visando criar medidas para solucionar os múltiplos problemas econômicos trazidos pela pandemia, como a Medida Provisória 925 e o Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com as Companhias Aéreas.
Vale a ressalva, contudo, de que soluções casuísticas, embora sempre bem-vindas, não afastam a complexidade própria do ordenamento jurídico, a ser interpretado em consonância com os princípios e valores constitucionais. No âmbito do cancelamento de passagens aéreas, será importante levar em consideração, por exemplo, se a antecipação das férias do empregado por parte do empregador dificultará a remarcação da viagem (MP 927/202016, que dispõe sobre medidas trabalhistas para o enfrentamento da crise do Covid-19), fazendo surgir a necessidade de alargamento de prazos para o uso das passagens e diárias de hotéis.
À luz destas considerações, as agências de viagens assumem papel importante em negociar pacotes turísticos com prazo maior para uso da passagem e do crédito relativo a diárias de hotéis. Por outro lado, caracterizando-se relação de consumo, segundo a definição legal, o Código de Defesa do Consumidor será aplicável, atraindo o conjunto de normas de proteção e, em particular, o princípio da reparação integral, informado pelos princípios constitucionais, no caso de danos sofridos pelo consumidor, os quais, evidentemente, não podem ser justificados por motivo anterior de força maior que não guarde causalidade necessária com o efeito danoso subsequente. Afinal, o bom fornecedor de produtos e serviços se (re)conhece justamente diante das agruras e incidentes imprevistos.
O conjunto de providências e normas emergenciais indicam o bom caminho na aproximação de interesses colidentes e na superação de parte dos graves problemas trazidos pela pandemia. Espera-se que, com o fim de todo esse trágico ciclo, tenha-se a curto prazo o reaquecimento da economia e as oportunidades de novas contratações, momento oportuno para a rede hoteleira estimular o retorno dos clientes, admitindo-se a extensão de prazos para o gozo de diárias que não puderam ser aproveitadas. Ao consumidor, por outro lado, prevalece sua tutela como pessoa humana em situação de especial vulnerabilidade, sobretudo no setor do turismo, em que o usuário de serviços em geral é aderente e desconhece as caraterísticas do itinerário e do destino de sua viagem. Daqui a necessidade do conjunto de normas incidentes sobre as relações de consumo, atraindo normas de proteção e sua intepretação condizente com a legalidade constitucional.
Gustavo Tepedino é professor Titular de Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados.
Carla Moutinho é professora da Escola da Magistratura de Pernambuco (ESMAPE).
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1 A regra básica do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor se refere à recusa do fornecedor em cumprir a obrigação ofertada por ele no mercado de consumo. Além disso, o CDC também não regulou diretamente os contratos de transporte de pessoas ou coisas, apoiando-se o regramento da matéria nos artigos 730 a 756 do Código Civil, que regulam o contrato de transporte, ao lado das normas gerais de defesa do consumidor nas relações contratuais.
2 A título de exemplo, cite-se a recente transferência da partida final da Copa Libertadores da América, que ocorreria no dia 23 de novembro de 2019, de Santiago, no Chile, para Lima, no Peru, em razão dos intensos protestos sociais ocorridos no país. Para a partida, composta, de um lado, por uma equipe carioca, e, de outro lado, por um time argentino, muitos torcedores brasileiros já haviam se programado para assistirem à histórica partida, com a compra de ingressos, de passagens aéreas, e reserva de hotéis, sendo surpreendidos por uma onda de violentas manifestações na capital chilena. Em decorrência dos múltiplos percalços enfrentados pelos torcedores, entendeu-se que, considerados consumidores, teriam garantidos todos os seus direitos pelo CDC. Ademais, o Procon destacou a necessidade de que as empresas compusessem acordos com os consumidores (seja com fins de ressarcimento, ou por meio de outras formas de amparo para solução consensual), de modo a evitar que os torcedores saíssem prejudicados, sob pena de sofrerem as empresas sanções administrativas. Disponível aqui. Acesso em 28.3.2020.
3 Código Civil, "Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". Anderson Schreiber destacou o perigo metodológico de tratar em abstrato situações que devem ser vistas individualmente no caso concreto, anotando: “somente após a verificação do que ocorreu em cada relação contratual que se deve perquirir a causa (ou as causas) de tal ocorrência” (Anderson Schreiber, Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional. In: Migalhas, publ. 23/3/2020.
4 Código Civil, "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação."
5 RN n. 400 da ANAC de 20/4/2005, "Art. 10. Em caso de remarcação da passagem aérea, o passageiro deverá pagar ou receber:
I – a variação da tarifa aeroportuária referente ao aeroporto em que ocorrerá o novo embarque, com base no valor que constar na tabela vigente na data em que a passagem aérea for remarcada; e
II – a diferença entre o valor dos serviços de transporte aéreo originalmente pago pelo passageiro e o valor ofertado no ato da remarcação.”
6 RN n. 400 da ANAC de 20/4/2005, "Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e devera' ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos:
I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação;
II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e
III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta.
§ 1º O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem, garantido o traslado de ida e volta.
§ 2º No caso de Passageiro com Necessidade de Assistência Especial - PNAE e de seus acompanhantes, nos termos da Resolução no 280, de 2013, a assistência prevista no inciso III do caput deste artigo devera' ser fornecida independentemente da exigência de pernoite, salvo se puder ser substituída por acomodação em local que atenda suas necessidades e com concordância do passageiro ou acompanhante.
§ 3º O transportador poderá deixar de oferecer assistência material quando o passageiro optar pela reacomodaça~o em voo próprio do transportador a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro ou pelo reembolso integral da passagem aérea."
7 MP n. 925/2020, "Art. 3º O prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas será de doze meses, observadas as regras do serviço contratado e mantida a assistência material, nos termos da regulamentação vigente.
§ 1º Os consumidores ficarão isentos das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se aos contratos de transporte aéreo firmados até 31 de dezembro de 2020."
8 Cfr. Gustavo Tepedino, Paula Greco Bandeira; Carlos Nelson Konder, Fundamentos do Direito Civil, vol. 3: Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 413-416.
9 Convenção de Montreal, "Art. 55. A presente Convenção prevalecerá sobre toda regra que se aplique ao transporte aéreo internacional: 1. entre os Estados Partes na presente Convenção devido a que esses Estados são comumente Partes: a) da Convenção para a Unificação de Certa Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, assinada em Varsóvia, em 12 de outubro de 1929 – (doravante denominada Convenção de Varsóvia)".
10 Sobre o tema, v. OLIVA, Milena Donato; CASTRO, Diana Paiva de. Limitação da indenização no transporte aéreo internacional: análise da recente alteração de posicionamento do Supremo Tribunal Federal. In: Scientia Iuris, Londrina, vol. 22, n. 3, nov. 2018, pp. 126- 143. V. também, Gustavo Tepedino; Milena Donato Oliva. A proteção do consumidor no ordenamento brasileiro. In: Claudia Lima Marques, Bruno Miragem(coords.), Diálogo das Fontes. No prelo.
11 Art. 178 da CR/1988: "A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade".
12 "Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da má prestação de serviços, após a entrada em vigor da Lei 8.078/90, não é mais regulada pela Convenção de Varsóvia e suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal), ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, subordinando-se, portanto, ao Código Consumerista" (STJ, 4ª T. AgRg no AREsp nº 141.630/RN. Rel. Min. Raul Araújo, julg. 18.12.2013). V. também STJ, 4ª T, AgInt no AREsp nº 874.427/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 4.10.2016; STJ, 4ª T, AgRg no AREsp nº 582.541/RS. Rel. Min. Raul Araújo, julg. 23.10.2014; STJ, 3ª T. AgRg no AREsp nº 409.045/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julg. 26.5.2015.
13 "A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, após o advento da lei 8.078/1990, a responsabilidade civil das companhias aéreas por extravio de carga passou a ser regulada pelo CDC, regramento que prevaleceria sobre o regime previsto na Convenção de Varsóvia, em suas posteriores alterações (Convenção de Haia e Montreal), bem como no Código Brasileiro de Aeronáutica. [...] Ocorre que, em 25/05/2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 636.331/RJ, com repercussão geral reconhecida (tema 210), fixou tese em sentido oposto à jurisprudência iterativa do STJ, entendendo pela possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos morais e materiais decorrentes de extravio de bagagem. [...] Forçoso reconhecer que a fixação dessa tese em repercussão geral demanda a reorientação da jurisprudência anteriormente consolidada no STJ" (STJ, 3ª T., REsp nº 1.707.876/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 5.12.2017). V. também STJ, 4ª T. AgInt no AREsp nº 950.471, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julg. 12.12.2017; STJ, 3ª T, AgInt no REsp nº 1.595.767, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julg. 13.9.2017.
14 Tese nº 210 do Supremo Tribunal Federal.
15 Segundo o relator Gilmar Mendes: "a limitação imposta pelos acordos internacionais alcança tão somente a indenização por dano material, e não a reparação por dano moral. A exclusão justifica-se, porque a disposição do art. 22 [da Convenção] não faz qualquer referência à reparação por dano moral, e também porque a imposição de limites quantitativos preestabelecidos não parece condizente com a própria natureza do bem jurídico tutelado, nos casos de reparação por dano moral".
16 MP 927/2020, "Art. 3º. Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas: I - o teletrabalho; II - a antecipação de férias individuais; III - a concessão de férias coletivas; IV - o aproveitamento e a antecipação de feriados; V - o banco de horas; VI - a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; VII - o direcionamento do trabalhador para qualificação; e VIII - o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS."