A reforma do Direito Concursal Italiano e a crescente tendência à antecipação das medidas para a solução da crise da empresa

O sucesso dos processos que se destinam à reorganização da empresa em crise nos sistemas de diversos países certamente sofre a influência de muitos fatores e não estamos nos referindo somente às condições de suas economias ou do cenário global, mas, também àqueles que tornam os processos mais amplos de forma a abranger o maior número de credores da sociedade e dos sócios, que muitas vezes empenham seus patrimônios com débitos da empresa, oferecem maior flexibilidade e liberdade de medidas para o reerguimento, além de colocarem à disposição das partes procedimentos mais céleres e menos dispendiosos.

Não é menos verdade, também, que se pode identificar uma tendência dos sistemas modernos para disciplinar medidas que antecipam a solução da crise, que possibilitam a suspensão de processos contra o devedor antes mesmo que o processo principal tenha sido ajuizado e que abrem caminhos para o início das negociações com os credores e outras medidas necessárias para o primeiro enfrentamento da crise.

Esses problemas que também afligem o Brasil e são objeto do projeto de lei 03/24, sobre o qual felizmente se retirou o regime de urgência¹, também atingem a Itália, movendo o legislador à última reforma que se realizou com a entrada em vigor da novo Códice, em 2022, revelador da tendência frequente de adaptação aos fenômenos econômicos e às crises que se sucederam no país e no mundo² e da antecipação das medidas de reorganização.

As reformas legislativas voltadas a enfrentar a crise da empresa em diversos países têm levado certo tempo de maturação como as que ocorreram anteriormente às leis em vigor na Alemanha ou dos Estados Unidos, com debates que se estenderam por mais de duas décadas, ou mesmo do Brasil, que se deram pela aprovação inicial da lei 11.101/05, que trouxe inegáveis avanços ao Direito Concursal Brasileiro, ou ainda a última reforma empreendida pela lei 14.112/20, que também foi alvo de intenso debate na doutrina.³

A lei falimentar italiana anterior, a legge 267/42, foi promulgada após o país e o mundo terem sido atingidos pela crise financeira de 1929, tendo voltado sua atenção à reconstrução industrial, gravemente afetada à época, representando uma aberta escolha em favor da eficiência que poderia se dar com a manutenção de empresas funcionais.⁴

O milagre econômico do pós-guerra, em muito apoiado sobre as medidas do plano Marshall, com fortes investimentos dos Estados Unidos na Itália, favoreceram a economia até os anos 70, quando a crise do petróleo e outros problemas de ordem econômica e social levaram à necessidade de alteração da legislação, com a edição da legge prodi e depois da legge prodi bis, submetendo ao controle jurisdicional a grande empresa em crise.

A velha lei de 1942, já não se mostrava hábil a enfrentar as mudanças no cenário econômico nos anos 90 e início dos anos 2000, tanto que, após alterações pontuais, sobreveio o decreto legislativo de 2006 e seu ajustamento, em 2007, retirando o juiz da posição de direção das operações concursais, para tão somente controla-las sob o aspecto jurídico, conferindo importância fundamental ao acordo entre credores e o devedor para a superação da crise, assumindo efetivamente uma solução de cunho negocial, o que a doutrina chamou de privatização da solução da crise.⁵

Outras intervenções legislativas pontuais ainda foram necessárias diante das crises financeiras de 2008 e 2010 e também em vista da necessidade de colocar a legislação italiana a par das leis europeias, como a legge 3, de 2012; a o D.L. de dezembro do mesmo ano e a lei 19 de 2017.

Finalmente, veio o decreto legislativo 12, de 2019, conhecido como codice della crisi e dell’insolvenza, como um texto de reforma da lei falimentar, para conferir texto único, capaz de enfrentar a crise da empresa logo aos primeiros sintomas, favorecer a continuidade da empresa, reduzir os custos e a duração do procedimento, simplificar e dissipar os problemas de interpretação da norma pela jurisprudência, substituindo, para essas finalidades, a lei de 1942.

A nova lei deveria entrar em vigor em 15/8/20, durante a pandemia e, após um longo período de vacatio legis, de quarenta meses, acabou por entrar em vigor com o D.L. 36/22, em setembro de 2022.

Foi assim recepcionada a diretiva 2019/1023 do Parlamento Europeu, relativa aos quadros de reestruturação preventiva e sobre medidas destinadas a aumentar a eficiência dos processos de reestruturação, insolvência e anulação de dívidas, alterando a anterior diretiva 2017/1132 do Parlamento Europeu e do Conselho.

Com o novo texto da lei italiana, houve importante reforma estrutural do sistema, que incidiu especialmente sobre quatro pontos: os instrumentos pré-falimentares, o recurso tardio à falência, a duração excessiva dos processos de falência, que em 90% dos casos acabam em liquidação e não em acordos; e o pouco aproveitamento de segundas chances.⁶

A nova lei é universal e se aplica a um número considerável de entidades, incluindo qualquer categoria de devedor, pessoa singular ou coletiva, organismo coletivo, consumidor, profissional ou empresário que exerça uma atividade comercial, agrícola ou artesanal, com exceção do Estado e dos organismos públicos⁷ e, nesse aspecto, confere um sistema bem amplo.

O texto regula os processos de reestruturação e insolvência, com excepção das leis especiais sobre a administração extraordinária de grandes empresas, a liquidação administrativa obrigatória e as relativas às empresas públicas.

Substituindo o fallimento, o novo Código instituiu a liquidação judicial, que tem por finalidade única a liquidação dos ativos de um empreendedor ou de uma sociedade insolvente para o pagamento do passivo, conforme dispõe os arts. 121 a 283 da lei, algo que representou sobretudo a modificação terminológica mais neutra do que a estigmatizada falência, seguindo tendência de diversos países europeus.

O papel residual da liquidação vem destacado pelo art. 7 do Codice, que dispõe que no caso da proposição de mais de uma demanda simultaneamente, será dada prioridade àqueles que não se destinem à liquidação judicial ou da liquidação controlada.

Aliás, dentre os objetivos da reforma, é possível antever que se abandonou a mera lógica de liquidação de ativos da falência presente na lei de 1942, para assumir a posição de conservação da atividade, através, por exemplo, da possibilidade de locação de bens da empresa ou mesmo da venda em bloco dos complexos de bens empresariais.⁸

As principais novidades da liquidação judicial referem-se ao maior rol de atividades desempenhadas pelo curador e a sua maior autonomia em relação ao comitê de credores e a necessidade de autorizações judiciais; mas, por outro lado, aumentaram as obrigações relativas ao dever de informação do curador, que deve manter um registro acessível aos credores e ao tribunal.

Também outras modificações foram introduzidas, como a antecipação do período suspeito; o rol de atribuições do comitê de credores, que agora não é mais obrigatório nos procedimentos menores e simplificado da liquidação e outras regras que favorecem o fresh start.

O concordato preventivo semplificato, regido pelos arts. 84.º a 120.º do CCII, manteve em linhas gerais o instrumento que já era previsto na lei anterior, permitindo às empresas em dificuldade a apresentação de um plano de composição com seus credores, que deverá ser aprovado pelas maiorias previstas na lei, impedindo, após o seu ajuizamento, o prosseguimento das ações individuais dos credores.⁹

Durante o seu trâmite, a gestão da empresa é confiada aos diretores sob a supervisão de um comissário judicial e os atos de administração extraordinária deverão ser aprovados pelo tribunal.

A lei incentiva a continuidade da empresa, prevendo a possibilidade de duas espécies de procedimento: O concordato preventivo semplificato con continuità aziendale, pelo qual o plano deve ser certificado por um especialista independente, que avalia como o devedor poderá satisfazer da melhor forma possível as diversas classes de credores; e, como solução residual, o concordato preventivo semplificato con finalità liquidatorie das obrigações assumidas.

Para fins de liquidação, mantendo a continuidade dos negócios, deve a proposta do concordato contemplar o aumento de capital por meio de contribuições externas que representem de pelo menos 10% em relação à hipótese de liquidação judicial e não inferior a 20% do passivo residual. A lei não traz a posição de prioridade absoluta aos investidores externos nesse caso.¹⁰

O Código da Insolvência introduziu ainda uma composição “menor” com credores, que consiste em procedimento simplificado para a composição de pequenas empresas.

Na prática e em linhas gerais, pode-se dizer que há uma série de medidas previstas na nova lei que se destinam a detectar o surgimento da crise, comunicando-a a um órgão extrajudicial especial, a OCRI (Organismo di composizione della crisi e dell’insolvenza), o qual oferece apoio ao devedor para a resolução da crise e a obtenção de um acordo com seus credores. Tal órgão é composto de três membros designados pelo presidente do Tribunal do lugar em que se localiza a sede da empresa, pelo presidente da Câmara de Comércio e um que deve ser escolhido dentre um elenco da associação representativa do setor em que atua o devedor.¹¹

O art. 3.º da lei identifica sinais de alerta específicos para a ativação atempada das pessoas coletivas com vista à superação de uma crise financeira, especialmente:

1. Atrasos no pagamento de encargos salariais vencidos há pelo menos 30 dias em montante superior a metade do total do passivo mensal;
2. Responsabilidades com fornecedores que estejam vencidas há pelo menos 90 dias em excesso das responsabilidades que não estão vencidas;
3. Posições em risco sobre o sistema de crédito e intermediários vencidas há mais de 60 dias, em montante igual a, pelo menos, 5% das posições em risco e
4. Juros de mora que desencadeiam as obrigações de comunicação dos chamados "credores públicos qualificados".

À luz das disposições acima, no caso de potencial crise, qualquer empresário ou empresa – independentemente de seu tamanho ou natureza – pode solicitar acesso on-line à Câmara de Comércio local para chegar a um acordo negociado. Em essência, os empresários e diretores de empresas são obrigados a dar prioridade aos interesses dos credores sobre os do empresário ou dos sócios.

Tomando pé da situação, a OCRI estabelece com o devedor as principais medidas para enfrentar a crise, fixando o prazo de três meses, prorrogável por mais três, para a consecução dessas providências, podendo pedir ao Tribunal medidas protetivas ao patrimônio do devedor.

Havendo êxito nas negociações, os acordos com os credores são reduzidos a escrito e inscritos no registro das empresas, com força de títulos executivos. Caso não tenha o êxito esperado, a OCRI determina ao devedor a apresentação de procedimento judicial para enfrentar a crise ou para a declaração de insolvência, dando notícia, neste caso, ao ministério Público.¹²

Ainda sob a perspectiva de antecipação das medidas de saneamento da crise empresa no direito italiano, há o piano attestato di risanamento que se trata de um plano voltado ao reequilíbrio da situação financeira da empresa, que é atestado por um profissional independente quanto à veracidade das informações nele contidas sobre a situação econômica e patrimonial da sociedade e também da possibilidade de realização das medidas propostas.¹³

Esse acordo pode se dirigir a um ou mais credores e tem como vantagem a praticidade de não ser submetido ao controle judicial, sendo a publicidade facultativa e dele não se pode extrair medidas protetivas ao patrimônio do devedor contra as investidas de outros credores, que não firmaram o acordo; mas, funciona como uma medida protetiva quanto à eventual ação revocatória, impedindo a discussão quanto à validade da constituição de garantia ou mesmo a transferência de bens.¹⁴

Já como medida judicial, há o acordo de “reestruturação de débitos”, que é subscrito por credores que representem pelo menos 60% dos créditos devidos pela empresa e aqui também um profissional atesta a veracidade das informações patrimoniais e econômicas da empresa e a possibilidade de serem cumpridas as medidas do plano, mas, com a diferença de que esse plano é submetido ao Tribunal para a homologação.¹⁵

O conteúdo de tal acordo pode prever livremente a continuidade ou a liquidação da empresa, mas, deve prever o pagamento integral daqueles credores que não aderirem ao plano. Exclui-se aqui também a possibilidade de uma ação revocatória e as consequências da imputação de crimes falimentares.

Segundo o art. 54 do Codice, no decurso do processo de abertura da falência ou do processo de acordo com os credores ou de aprovação de acordos de reestruturação e do plano de reestruturação sujeito à aprovação, o tribunal pode tomar medidas cautelares, incluindo a nomeação de um depositário da empresa ou dos bens, que se afigurem, consoante as circunstâncias, mais adequado para assegurar a execução provisória das decisões que aprovam instrumentos de regulação de crises e de insolvência e a abertura de processos de insolvência.

Talvez os maiores méritos da nova lei estejam ligados à disciplina de instrumentos de solução assistida da crise empresarial, em consonância com pedidos provenientes da União Europeia e de organismos internacionais.

Já havia, inclusive, desde 2014, recomendação da Comissão Europeia com o objetivo principal de assegurar às empresas recuperáveis que estejam em dificuldades financeiras o acesso a normas que lhes permitam a reestruturação em fase precoce, para evitar a insolvência e como objetivo subsidiário de dar nova oportunidade a todos que venham a falir.

Os apelos da Comissão aos Estados-Membros dirigiam-se à criação de serviços de apoio às empresas para a reestruturação antecipada, reduzindo a ineficiência das legislações que dificultavam a reestruturação precoce de empresas em dificuldade, objetivando os efeitos positivos dessas medidas a conservação dos postos de trabalho e os efeitos positivos para a economia no geral, recomendando a adoção de procedimentos flexíveis, que limitem a intervenção judicial aos casos em que seja indispensável.¹⁶

Aliás, o sistema de alerta e o auxílio de um órgão independente para a enfrentar os primeiros sinais da crise no sistema italiano constituem medidas dignas de nota e deveriam estudados em nosso país, considerada a constatação de que muitas empresas no Brasil procuram a recuperação em via judicial quando em estado de superendividamento, tornando menos eficazes as soluções previstas na lei.

Como se vê, não é somente aqui em nosso país que a mutação dos fatores que influenciam a economia e os evidentes reflexos que se produzem na área concursal, desafiam os legisladores à adequação constante dos sistemas; os horizontes que se descortinam mostram as tendências dos sistemas modernos, que certamente passam pela antecipação das medidas para a solução da crise para conferir maior eficiência dos processos de reestruturação.

___________

1 Felizmente, conforme têm reconhecido a doutrina, para que se possa apurar e enfrentar os problemas que constam do referido projeto, mensurar os seus impactos sobre os processos em andamento e novos que venham a ser propostos após a vigência da pretendida reforma, de modo que se possa extrair avanços e não retrocessos em termos de resultados do sistema concursal.