Um dos pontos altos do sistema da lei 11.101/05 fora a abertura do leque de medidas destinadas à reestruturação da empresa em crise, rompendo com o sistema anterior, pelo qual ao comerciante permitia-se tão somente o parcelamento de suas dívidas em limitado prazo previsto na lei.
No contexto atual, embora predominem planos de reestruturação baseados em deságios, períodos de carência e prazo alongado para o pagamento de dívidas, também não são raras as propostas para a superação da crise enfrentada apoiadas em medidas previstas nos demais incisos do artigo 50 da LRE, cujo rol não é taxativo.
Aqui e em outros países1, a realidade tem mostrado que os devedores pretendem vender parte de seus ativos durante a recuperação, para pagar suas dívidas ou exercer atividades mais lucrativas, além da transferência de controle e, como não poderia deixar de ser, também outras formas de reorganização societária, das quais se destacam a transformação, a fusão, a cisão e a incorporação2.
A flexibilidade da lei com relação às medidas de soerguimento é fator que favorece a reestruturação de empresas, permitindo que sejam enfrentados problemas mais graves na estrutura empresarial, trazendo alternativas de soluções que podem ser eficientes na concatenação dos elementos que compõe a sua estrutura.
Na recuperação judicial, essas medidas devem ter um norte em comum e não podem representar a liquidação da empresa, justamente porque o fundamento que lhe emprestou o legislador fora a preservação da atividade empresarial e não sua extinção. Em outros sistemas, como o norte-americano, é possível o liquidation plan, mas, ainda assim, deverá ser demonstrado que a medida é mais vantajosa aos credores do que a liquidação regular prevista no Chapter 73.
Em regra, o devedor e seus administradores são mantidos na condução da atividade empresarial, o que se faz para conservar as relações comerciais, maximizar a eficiência da direção por quem já conhece o negócio e até mesmo para incentivar a utilização da recuperação judicial4.
É evidente, porém, que a vida societária é afetada pela recuperação, impondo-lhes efeitos das mais variadas espécies, colocando nas mãos de sujeitos externos à sociedade o poder de deliberar sobre a atividade da empresa e até mesmo sobre seu patrimônio, o que de certa forma “ofusca o poder do acionista controlador”, fazendo com que, em muitos momentos de tensão, sejam compartilhados a direção e o controle da sociedade5, pondo em conflito regras e princípios da LRE e da legislação societária.
Se por um lado as possibilidades de reestruturação podem parecer infinitas, por outro, há que se ponderar quanto ao comprometimento do patrimônio do devedor com os negócios que serão realizados, o que, em última análise, constitui a garantia dos credores, tornando evidente a dificuldade para se alcançar o equilíbrio dessas relações.
Vejam-se, a exemplo, a fusão ou a incorporação de sociedades. A fusão une duas ou mais empresas, que serão extintas para formar uma nova sociedade, enquanto na incorporação, as empresas incorporadas serão extintas e seus patrimônios serão absorvidos pela sociedade incorporadora. Através dessas operações haverá a união de empresas com seus patrimônios.
A incorporação e a fusão revelam sua utilidade para a concentração empresarial, tornando possível ganhos em escala, redução de custos administrativos e economia de estruturas e de produção, ampliação de mercados, etc e essas vantagens podem constituir fatores que convergem para a reorganização de empresas em crise.
Contudo, os patrimônios das sociedades a serem unidas não são homogêneos, pelo contrário, são compostos por diferentes elementos ativos e passivos, que mostram ao final diferentes coeficientes de solvência, níveis de endividamento e até mesmo aptidões diversas para produzir lucros e se recuperar.
A disparidade entre as situações patrimoniais de cada uma das sociedades exige análise abrangente a ser feita pelo credor, principalmente, para aferir se a união alcançada com a operação societária é necessária, se traz economia de recursos às devedoras, se potencializa a produção e, especialmente, se lhe é vantajosa para o objetivo primordial de recebimento de seu crédito.
A análise de conveniência da operação é econômica e não cabe ao Judiciário; mas, no processo de recuperação, cabe a cautela de separar os grupos de votação dos credores de cada sociedade que será objeto de fusão ou incorporação, para que não sejam atingidos os direitos dos credores das sociedades menos endividadas dentre aquelas envolvidas.
Veja-se que os credores destas sociedades em melhores condições, por serem em menor número e representarem dívidas de menor valor, podem eventualmente ter seu poder de voto diluído frente aos credores das demais sociedades e, consequentemente, ser-lhes impostas medidas que normalmente não aprovariam.
Se ao invés de unir, o objetivo for o de separar duas ou mais partes do patrimônio da empresa, a cisão (art. 229 da lei 6.404/76) pode permitir a transferência integral ou parcial do patrimônio de uma ou mais sociedades para outra com a diminuição do capital social da empresa cindida (cisão parcial), ou mesmo sua extinção, no caso da cisão total. Aqui, interesses que não convivem harmonicamente podem ser segregados, separando-se as atividades econômicas em tantas quanto sejam necessárias à solução de problemas vivenciados pela empresa.
A alteração societária será proposta aos credores e a análise de conveniência econômica de tal medida também cabe exclusivamente a eles; não obstante, eventualmente pode ser submetida à apreciação judicial a questão da responsabilidade solidária entre as sociedades pelas obrigações anteriores à cisão, nos termos do artigo 233, caput, da lei 6.404/76.
No caso de cisão parcial, ainda, caso estipulada a responsabilidade apenas pelas obrigações que forem transferidas às sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida (art.233, §1º da Lei 6.404/76), a proporcionalidade dessas transferências pode constituir questão jurídica a ser resolvida. Em tese, deve ser transferida a mesma proporção de ativos e passivos da sociedade cindida, eis que, do contrário, estar-se-ia transferindo diferentes parcelas do patrimônio da empresa, alterando-se o coeficiente de solvência das sociedades, o que certamente interferiria no equilíbrio da relação entre devedores e credores.
Excluídos os casos em que as operações societárias se dão dentro do contexto de normalidade, inclusive quanto aos seus meios e objetivos, a constituição de nova sociedade ou a extinção de outras, não deve fracionar entidade que continuará substancialmente unitária ou esconder intuito não previsto na lei. Nessas situações, a unidade econômica deve corresponder à unidade jurídica, assim como a diversidade deve refletir-se na pluralidade de sociedades.
No caso da transformação de uma sociedade durante a recuperação judicial, a justificativa pode ter o propósito de alcançar recursos financeiros, por meio de oferta pública de ações, quando a alteração do tipo societário transforma a limitada em sociedade anônima. Note-se, contudo, que a solução não pode ser aplicada se a alteração de tipo societário ocorre em prejuízo de credores, pois, nos termos do art. 1.115 do Código Civil, “a transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores."6
Não se pode qualificar como abusiva a modificação societária, por exemplo, de uma sociedade simples para sociedade empresária, para postular a recuperação judicial, justamente por não haver restrição na LRE, caso sejam atendidos os pressupostos que a legitimariam nos termos da lei7.
Por se tratar de norma aberta, o artigo 50 da lei 11.101/05, permite ainda outras espécies de operações, como o Drop Down, também chamado trespasse para subsidiária, pelo qual haverá o acréscimo de elementos do ativo (inclusive intangíveis) e do passivo da sociedade conferente em favor de outra8.
Pela operação de trespasse para a subsidiária, que se realiza com base no disposto no art. 50, II, da lei 11.101/05, como a constituição de subsidiária integral9, a sociedade conferente recebe em contraprestação ações ou quotas da sociedade beneficiada, o que tem sido admitido para empresas em recuperação10, especialmente, se o resultado da exploração das atividades e com a venda da unidade for revertido ao pagamento dos créditos11.
Outras medidas de reorganização podem ainda interferir de modo sensível na vida societária da empresa, como no caso da conversão de dívida em capital. Por essa operação, parcela da dívida exigível da empresa em crise passa a ser convertida em capital social, promovendo o seu aumento e a respectiva diminuição no montante de suas dívidas.
Há verdadeiro saneamento das contas da empresa sem o ingresso de dinheiro novo, representando para o credor aposta no futuro, garantindo a lei que não haverá sucessão ou responsabilidade por dívidas de qualquer natureza ao terceiro credor (§ 3º ao art. 50 da lei 11.101/2005).
Normalmente, as propostas12 de medidas de reorganização partem do devedor; mas, com a reforma trazida pela Lei 14.112/2020, podem partir também dos credores em situações específicas e, nesse contexto, se por eles for proposta a conversão de dívida em capital e disso resultar a alteração do controle societário da empresa, poderá haver a chamada “aquisição hostil da sociedade em recuperação judicial”.
Com efeito, nos termos das disposições do inciso XVII do artigo 50 da lei 11.101/2005, possível a capitalização da dívida da sociedade devedora que pode alterar o seu controle societário
E, apesar da possibilidade de conflito entre normas societárias e as disposições da LRE, a solução não fere o direito de livre associação previsto em sede constitucional13, diante do possível direito de retirada do sócio com base na disposição do artigo 56, inciso VII, da LRE ou mesmo pela possibilidade de venda das ações ou quotas da empresa pelos credores dissidentes, conforme já se decidiu14.
Cabem aos credores, ao administrador judicial e ao membro do Ministério Público, como também eventualmente aos sócios e acionistas da empresa em recuperação, quando se tratam de minoritários ou de proposta dos credores, apontar as ilegalidades constantes das medidas do plano de recuperação e, para isso, a lei prevê meios pelos quais podem se opor à proposta, como é o caso da objeção prevista no artigo 55 da LRE, a qual, além da insatisfação com relação ao plano proposto, pode ter objeto possíveis ilegalidades das medidas; ou mesmo por meio de oposição, trazida pela Lei 14.112/2020, quando já tenha havido deliberação (§3º, do artigo 56-A, da lei 11.101/05).
As operações societárias podem alterar sensivelmente o equilíbrio da relação entre devedores e credores, pelo que devem ser justificadas pela utilidade que possam representar para a reorganização da empresa em crise, não somente para convencer os destinatários das propostas de que estas proporcionarão a recuperação da empresa, como também devem ser objeto de controle judicial15, quando têm o potencial de atingir as esferas jurídicas dos credores sujeitos e não sujeitos à recuperação judicial e até mesmo de integrantes da sociedade.
A crise da empresa traz inegáveis restrições aos direitos dos sócios e à vida societária, como também certas operações previstas no plano de reerguimento podem provocar o desequilíbrio das relações entre devedores e credores e, mesmo não havendo subordinação formal entre a Lei de Recuperação de Empresas, a Lei das Sociedades Anônimas e as disposições societárias da Lei Civil, ganham destaque não somente o princípio majoritário como também o princípio da preservação de empresas viáveis para a interpretação dessas normas.
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1 Consoante a doutrina norte-americana, muitas empresas se valem do capítulo 11 apenas para vender seus bens e dividir o produto com a segurança necessária (Cf. BAIRD, Douglas G., RASMUNSSEN, Robert K. “The end of Bankruptcy”, in Stanford LAW Review 55 (2002-2003).
2 Cf. MUNHOZ, Eduardo Secchi. “Financiamento e investimento na recuperação judicial”, in CEREZETTI, Sheila Christina Neder e MAFFIOLETTI, Emanuelle Urbano (Coordenadoras). Dez anos da Lei nº11.101/2005. 1ª edição. São Paulo: Almedina. 2015, pp.270-272.
3 Nos Estados Unidos, é comum o processo de reorganização para a venda rápida e eficaz de ativos ao abrigo da lei e a repartição do produto entre os credores (Cf. BAIRD, Douglas G., RASMUNSSEN, Robert K. “The end of Bankruptcy”, in Stanford LAW Review 55 (2002-2003), pp. 37.
4 Cf. BROLLO, Gustavo Deucher e CHAVES, João Leandro Pereira. “A governança na sociedade em recuperação judicial: uma análise empírica da implementação de rearranjos como meio de recuperação”, in EBOOK DIREITO SOCIETARIO ESTUDOS DE JURIMETRIA. indb 143.
5 Cf. PIVA, Fernanda Neves e SETOGUTIA. “Governança corporativa das companhias em recuperação judicial”, in Revista Brasileira da Advocacia 2016 RBA VOL.2 (JULHO - SETEMBRO 2016).
6 Nesse sentido: (TJSP; Agravo de Instrumento 2286126-40.2020.8.26.0000; Relator (a): Cesar Ciampolini; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Campinas - 3ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 18/03/2021; Data de Registro: 18/03/2021.
7 Nesse sentido: TJMG, Agravo de Instrumento 1.0000.17.026108-5/001 Relator: Des.(a) Alberto Vilas Boas. 1ª Câmara Cível. Data do Julgamento: 14/11/2017 Data da Publicação: 17/11/2017
8 Cf. VERÇOSA, Haroldo M. D.; BARROS, Zanon de Paula. A recepção do "drop down" no direito brasileiro. Revista de Direito Mercantil, São Paulo, v. 125, a. XLI, p. 41 - 47, jan/mar. 2002, p. 41. Conforme os autores: “O drop down é realizado por meio de aumento de capital que uma sociedade faz em outra. conferindo a esta “bens” de natureza diversa, tais como estabelecimentos comerciais e industriais. carteiras de clientes, “atividades”, contratos, atestados, tecnologia, acervo técnico “direitos e obrigações “etc”...” Muitas vezes é transferida a totalidade do objeto social da sociedade subscritora do aumento de capital, do que deveria decorrer a sua extinção, o que não tem acontecido na prática – reconhecendo-se a dificuldade de sua permanência no mundo do Direito, uma vez desaparecida a razão de sua existência”...Quanto aos seus efeitos jurídicos: 1º) atividades iniciadas e concluídas antes da realização da operação: neste caso, por elas responderia exclusivamente a sociedade conferente dos bens; 2º) atividades iniciadas e concluídas após a realização da operação: neste caso, por elas responderia expressamente a sociedado receptora; e 3º) as atividades iniciadas antes da operação e concluídas depois dela: as sociedades conferente e receptora responderiam proporcionalmente ao montante das obrigações, pelo tempo decorrido da operação” (pp.41/47).
9 Cf. TEPEDINO, Ricardo. O Trespasse para a Subsidiária (drop down). In: CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de; ARAGÃO, Leandro Santos de (Coords.). Direito Societário e a Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 63/64.
10 Cf. GUIMARÃES, Raquel Santos Batista e PAULA, Dídimo Inocêncio de. “Drop down como meio de soerguimento de empresas em recuperação judicial”, in Migalhas n. 5.699, 31 de agosto de 2023.
11 Nesse sentido: TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Ag.Inst. n. 2290263-65.2020.8.26.0000, rel. Des. J. B. Franco de Godoi, julg. 28/10/2021; TJSP, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Ag.Inst. n. 2159288-57.2017.8.26.0000, rel. Des. Hamid Bdine, julg. 13/12/20217.
12 Cf. QUADRANTE, Rodrigo. Validade da aquisição hostil da sociedade em recuperação judicial, in Consultor Jurídico, 11 de setembro de 2023.
13 Em sentido contrário: SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 284.
14 Nesse sentido: TJSP; Agravo de Instrumento 2133842-23.2015.8.26.0000; Relator (a): Enio Zuliani; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Central Cível - 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais; Data do Julgamento: 30/09/2015; Data de Registro: 14/10/2015.
15 Nesse sentido: “...Recuperação judicial. Reorganização societária que, se não especificada no plano, deverá ser submetida ao crivo do juiz e dos credores”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2296445-67.2020.8.26.0000; Relator (a): Araldo Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Limeira - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/10/2021; Data de Registro: 25/10/2021).