Texto de autoria de Paulo Penalva Santos
O legislador foi bem feliz ao indicar no artigo 47 lei 11.101/2005 o objetivo da recuperação judicial, que é o de "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica".
A regra, como leciona o Ministro Luis Felipe Salomão, "é buscar salvar a empresa, desde que economicamente viável1.
O objetivo indicado no artigo 47 da lei 11.101/2005 coincide com fundamentos, objetivos fundamentais e princípios que têm sede constitucional, como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, os objetivos de erradicar a pobreza reduzir desigualdades sociais, enunciados nos artigos 1º e 3º da Constituição da República Federativa do Brasil2 e reafirmados no artigo 170 como princípios da atividade econômica3.
Em razão do status constitucional de que goza o princípio da preservação da empresa, o Poder Judiciário, na solução das muitas controvérsias surgidas na aplicação da lei 11.101/2005, no âmbito do processo de recuperação judicial, passou a sopesar os valores envolvidos em cada caso concreto, levando em consideração os objetivos da recuperação judicial, prestigiando, assim, o interesse público primário do Estado, que não é coincidente com o interesse arrecadatório da Fazenda Pública, conforme a doutrina de Renato Alessi4, e, entre nós adotada, dentre outros por Celso Antonio Bandeira de Mello5.
Exemplo de caso de aparente antinomia de normas da lei 11.101/2005, resolvido no âmbito da recuperação judicial e pelo juízo da recuperação judicial é o do cabimento ou não do prosseguimento de execução fiscal no stay period ou após a aprovação do plano de recuperação judicial, já que o crédito tributário não está sujeito à recuperação judicial6.
No âmbito da recuperação judicial, os juízos, dando-se por competentes para decidir sobre a matéria, tem resolvido a questão no sentido de que a suspensão das ações e execuções contra o devedor em recuperação judicial não alcançam as execuções fiscais que tenham por objeto a cobrança de crédito tributário. Contudo, os atos de constrição de bens e direitos da empresa em recuperação judicial dependem de prévia autorização do juízo da recuperação judicial, porque tais atos podem inviabilizar o processo de soerguimento, antes da concessão da recuperação judicial, ou afetar o plano, comprometendo a capacidade do devedor de cumpri-lo.
Por sua vez, os Juízos onde se processam execuções fiscais, também dando-se por competentes, passaram a resolver a mesma questão mediante interpretação literal do § 7º do artigo 6º da lei 11.101/20057, para atender a justa expectativa das Fazendas Públicas de arrecadar os seus tributos, em detrimento da não menos justa expectativa da empresa em dificuldade de superar a crise, manter-se viva no mercado, e, assim, cumprir a sua função social, com geradora de empregos, riquezas e tributos que ordinariamente revertem aos cofres públicos.
Essa diversidade de orientações e entendimentos tem motivado o ajuizamento de conflitos positivos de competência, medida processual regulada nos artigos 951 a 959 do Código de Processo Civil ("CPC"), cabível se verificado conflito positivo ou negativo de competência, conforme definidos nos incisos I e II do artigo 66 do CPC.
O Superior Tribunal de Justiça ("STJ") tem competência originária para julgar os conflitos de competência entre quaisquer tribunais ou entre tribunal e juiz a ele não vinculado, nos termos do artigo 105, I, "d", da CRFB, ressalvada a competência originária do Supremo Tribunal Federal, para os casos de conflito que envolva Tribunais superiores.
Não foram e não são poucos os conflitos positivos de competência ajuizados perante o STJ, com fundamento na existência de conflito positivo de competência entre o juízo de execução fiscal em curso perante a Justiça Federal e o juízo da recuperação judicial, vinculado à Justiça Estadual comum, em razão da prática, pelo juízo da execução fiscal de atos de contrição de bens do patrimônio de empresa em recuperação judicial, capazes de inviabilizar o processo de soerguimento.
No STJ, esses conflitos de competência vinham sendo distribuídos ora à Primeira Seção, ora à Segunda Seção, competentes, respectivamente, nos termos do Regimento Interno (RISTJ), para o julgamento dos feitos relativos a matérias de direito público e de matérias de direito privado, incluindo falência e recuperação judicial.
Ambas as Turmas se davam por competentes para o julgamento do conflito de competência e, além da diversidade de entendimentos quanto à competência interna, instaurou-se divergência na solução mérito do conflito de competência.
Com efeito, a jurisprudência da Primeira Turma do STJ, interpretando literalmente o § 7º do artigo 6º da lei 11.101/2005, orientou-se no sentido de que os efeitos da recuperação judicial não alcançam os créditos tributários, razão pela qual não havia obstáculo ao prosseguimento da execução fiscal, com a prática, pelo juízo da execução de atos de constrição de bens do patrimônio da empresa em recuperação judicial.
Já a Segunda Turma do STJ, prestigiando o princípio da preservação da empresa, que, como visto, tem status constitucional, orientou-se no sentido de que as execuções fiscais não são suspensas, mas a competência para a prática de atos de constrição de bens do patrimônio da empresa recuperanda é do juízo da recuperação judicial.
Em razão dessa diversidade de entendimentos, no CC 120.432-SP, o Relator, Ministro Antônio Carlos Ferreira propôs e a Segunda Seção, por unanimidade, acolheu questão de ordem e afetou à Corte Especial do STJ a definição do órgão fracionário competente para julgamento de conflitos de competência entre juízos da recuperação judicial e juízos da execução fiscal, vinculados a tribunais diversos.
No julgamento da questão de ordem no do CC 120.432-SP, a Corte Especial, por unanimidade, decidiu competir à Segunda Seção o julgamento de conflito de competência entre o Juízo da recuperação judicial e o Juízo da execução fiscal em curso perante a Justiça Federal.
No julgamento do mérito, a Segunda Seção, por unanimidade, no julgamento do Agravo Regimental no CC 120.432-SP, manteve a orientação que vinha sendo adotada no sentido de que compete ao juízo da recuperação judicial a prática de atos de constrição contra bens do patrimônio da recuperanda:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSOS DE EXECUÇÃO FISCAL E DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. QUESTÃO DE ORDEM. COMPETÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO. EDIÇÃO DA LEI N. 13.043, DE 13.11.2014. PARCELAMENTO DE CRÉDITOS DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA MANTIDA. 1. Compete à SEGUNDA SEÇÃO processar e julgar conflito de competência entre o juízo da recuperação judicial e o da execução fiscal, seja pelo critério da especialidade, seja pela necessidade de evitar julgamentos díspares e a consequente insegurança jurídica (Questão de Ordem apreciada nestes autos pela CORTE ESPECIAL em 19.9.2012). 2. O deferimento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas os atos de constrição e de alienação de bens sujeitos à recuperação submetem-se ao juízo universal. 3. A edição da Lei n. 13.043, de 13.11.2014, por si, não implica modificação da jurisprudência desta Segunda Seção a respeito da competência do juízo da recuperação para apreciar atos executórios contra o patrimônio da empresa. 4. No caso concreto, destaca-se ademais que o deferimento da recuperação judicial e a aprovação do correspondente plano são anteriores à vigência da Lei n. 13.043/2014. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 120.432 – SP, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, DJE 19/12/2016).
A Corte Especial do STJ revisitou o tema da competência para julgamento de conflitos entre juízos vinculados a tribunais diversos, no caso de um dos juízos suscitados ser juízo em que se processa execução fiscal e o outro o juízo recuperacional, no CC 153.998 – DF, suscitado pelo Ministro Mauro Campbell Marques, com o objetivo de limitar a competência da Segunda Seção, como exposto na decisão que suscitou o conflito:
"Em suma, faço tais considerações para demonstrar a necessidade de que a questão seja novamente enfrentada no âmbito desta Corte Especial, evidentemente num caso concreto que isso seja possível, para excluir da competência da Segunda Seção os casos em que a discussão restringe-se ao prosseguimento da execução fiscal (ainda que com penhora determinada), sem pronunciamento do juízo da recuperação judicial acerca da incompatibilidade da medida constritiva com o plano de recuperação judicial. Nessa hipótese, há apenas um incidente no âmbito da execução fiscal, que atrai a competência da Primeira Seção.
Por outro lado, havendo pronunciamento do juízo da recuperação judicial (no sentido de que a penhora inviabiliza o plano de recuperação judicial), impõe-se reconhecer a existência de incidente no âmbito da recuperação judicial, o que atrai a competência da Segunda Seção".
No julgamento do CC 153.998 – DF, concluído no dia 18 de dezembro de 2019, a Corte Especial do STJ, por maioria, decidiu que compete à Segunda Seção o julgamento dos conflitos juízo onde se processa a recuperação judicial e o juízo onde se processa a execução fiscal, nos termos o voto da Ministra Nancy Andrighi.
Em seu voto, a Ministra Nancy Andrighi identificou a controvérsia, registrando que o tema assume contornos mais complexos, porque a execução fiscal atrai a competência da Primeira Seção, enquanto a recuperaçao judicial atrai a competência da Segunda Seção.
No voto, fazendo ponderação dos valores envolvidos, com ênfase no sistema estabelecido na lei 11.101/2005, e ao objetivo indicado no seu artigo 47, de proteger a empresa em dificuldades, de “viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores”, a Ministra Nancy Andrighi reafirmou a posição da Corte Especial, no sentido da competência da Segunda Seção, para qualquer caso de conflito de competência entre juízo recuperacional e juízo da execução fiscal, com base no critério da especialidade e para evitar julgados díspares.
A confirmação da orientação antes adotada no julgamento da Questão de Ordem no CC 120.432-SP, pela Corte Especial do STJ representa grande contribuição para a segurança jurídica e estabilidade das relações sociais, contribuindo, inclusive para viabilizar a busca de soluções consentâneas com a realidade no que respeita a questão do equacionamento do passivo tributário.
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1 Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, Editor Gen/Forense, 4ª Edição, pág. 24.
2 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(.....)
IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
II – garantir o desenvolvimento nacional.
III – erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
(....)
3 Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
III – função social da propriedade;
(....)
VII – redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII – busca do pleno emprego;
4 ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano, 2ª ed. Milano, Giuffrè, 1958, pp 179-178.
5 "Outrossim, a noção de interesse público, tal como expusemos, impede que se incida no equívoco muito grave de supor que o interesse público é exclusivamente um interesse do Estado, engano, este, que faz ressalvar fácil e naturalmente para a concepção simplista e perigosa de identifica-lo com quaisquer interesses da entidade que representa o todo (isto é, o Estado e demais pessoas de Direito Público interno).
Uma vez reconhecido que os interesses públicos correspondem à dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, que consistem no plexo dos interesses dos indivíduos enquanto partícipes da Sociedade (entificada juridicamente no Estado), nisto incluído o depósito intertemporal destes mesmos interesses, põe-se a nu a circunstância de que não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado e demais pessoas de Direito Público." (Destaque do original). (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 32ª ed. São Paulo, Malheiros, 2014, pp 65-66)
6 CTN, art. 187 – A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.
7 Art. 6º - A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
(.....)
§ 7º - As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.