Texto de autoria de Paulo Furtado de Oliveira Filho
Os tempos atuais, de intensa movimentação para a alteração da lei 11.101/2005, provocam reflexões a respeito de terem sido ou não alcançados os objetivos do Projeto de Lei Complementar 71/2003, relatado pelo senador Ramez Tebet, e que deu origem à nossa lei em vigor: 1 - Preservação da empresa; 2 - Separação dos conceitos de empresa e empresário; 3 - Recuperação das sociedades e empresários recuperáveis; 4 - Retirada do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis; 5 - Proteção aos trabalhadores; 6 - Redução do custo do crédito no Brasil; 7 - Celeridade e eficiência dos processos judiciais; 8 - Participação ativa dos credores; 10 – 11 - Maximização do valor dos ativos; 12 - Desburocratização da recuperação de microempresas e empresas de pequeno porte; 13 - Rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial.
Em matéria de segurança jurídica, um objetivo buscado pela nossa lei e que necessariamente passa pela atuação dos Tribunais, hoje os credores garantidos não têm certeza quanto à extensão de seus direitos pois têm sido homologados os planos de recuperação com previsão de liberação de garantias reais sem anuência do próprio credor. Há vários casos em que se constata a falta de proteção a trabalhadores, em oposição ao objetivo da lei, pois muitas recuperandas realizam demissões em massa sem pagamento de verbas rescisórias e depois apresentam planos com previsão de contagem do prazo de pagamento de 1 ano a partir da decisão de concessão da recuperação, agravando a situação dos credores de verbas de natureza alimentar. A participação ativa dos credores, por sua vez, é um objetivo que poderia ser alcançado com a instituição de comitê de credores, mas este órgão poucas vezes é instalado nas recuperações judiciais. A desburocratização da recuperação de ME/EPP certamente é um objetivo não alcançado e deve ser proposto um processo mais barato e menos burocrático, talvez extrajudicial ou com uma fase de mediação. O almejado rigor na punição de crimes falimentares ficou no plano legal, sem efeito prático, pois raras as condenações e raríssimas as condenações com réus cumprindo pena privativa de liberdade. Portanto, muitos objetivos não foram alcançados e mesmo assim a propõe-se a alteração da lei.
Quanto aos quatro primeiros objetivos, certamente algumas empresas viáveis se recuperaram e tantas inviáveis faliram, mas a nossa lei não define precisamente o que é crise econômico-financeira, o que permite a empresários que não estejam em crise o uso indevido da recuperação. Também é possível a algum devedor alegar estar em crise, porém objetivamente sem capacidade de seguir na condução do negócio e de superar a crise, e ainda assim terá acesso à recuperação. A melhor forma de evitar que a recuperação seja desvirtuada é a adoção de critérios objetivos para a definição da crise e da viabilidade. Assim como o artigo 94 da lei 11.101/2005 estabelece objetivamente quem terá a falência decretada, deveria ser incorporado ao nosso sistema uma objetiva definição de crise, como, por exemplo, mediante a adoção de certos índices financeiros, assim como deveria haver critérios indicativos da insolvência do devedor, como o inadimplemento reiterado de impostos e encargos sociais.
Em acréscimo, e tendo em vista que as propostas de mudança legislativa têm se encaminhado para a realização de uma perícia antes da decisão de processamento da recuperação, sugere-se que a análise preliminar seja feita para a constatação da real situação da devedora e com duplo objetivo: a) constatação da existência ou não de crise – caso não seja constatada a crise por meio de perícia, o juiz indeferirá a petição inicial. Com isso não haverá o uso da recuperação com o objetivo de retardar pagamentos e prejudicar credores; b) constatação ou não da situação falimentar – caso constatada a inviabilidade da devedora por meio da perícia, o juiz decretará a falência, e não simplesmente indeferirá a petição de inicial da recuperação judicial, como ocorre atualmente. A decretação da falência não devolverá o empresário inviável ao mercado, com prejuízo aos demais agentes econômicos. Além disso, permitirá a apuração das responsabilidades dos sócios e administradores.
Cuidando ainda da fase inicial do procedimento de recuperação judicial, e considerando que a perícia prévia normalmente é realizada por quem atua como administrador judicial, podendo representar custos excessivos para a devedora, poderia ser feita uma simples constatação por 2 Oficiais de Justiça nas recuperações judiciais de pequenas e médias empresas, não integrantes de grupos econômicos, que são menos complexas. Caso constatado o normal funcionamento da devedora, a presença de estoques e o efetivo exercício de atividade pelos empregados, deveria o juiz dispensar a perícia e deferir o processamento da recuperação judicial.
O procedimento de recuperação judicial, como enunciado acima, também deveria ser célere e eficiente. Porém, a falta de juízos especializados e de estrutura adequada no serviço judiciário não permite a almejada celeridade. A par disso, credores financeiros são concentrados e participam da maioria das recuperações, exigindo que as alterações dos planos possam ser submetidas aos seus órgãos internos de aprovação com tempo adequado para deliberação. Suspensões de assembleias-gerais de credores (AGCs) tornaram-se comuns, retardando o processo de aprovação do plano. Aprovado o plano, a lei estabelece um prazo de fiscalização do cumprimento por até 2 anos, totalmente divorciado das previsões contidas nos planos, muitos deles com obrigações por prazos muito além do biênio legal. A suspensão das AGCs deve ser limitada. Deliberações por escrito devem ser permitidas. O processo deve ser encerrado assim que aprovado o plano e concedida a recuperação, duas providências que podem tornar o processo mais rápido, barato e eficiente.
Em resumo, as propostas de alteração na lei 11.101/2005 deveriam ser precedidas de uma avaliação do efetivo cumprimento dos objetivos traçados pelo projetista da lei em vigor, bem como da discussão sobre medidas aptas a tornar o processo mais barato e mais rápido, especialmente para pequenas e médias empresas. Além disso, se a recuperação e a falência devem se destinar, respectivamente, a empresas viáveis e inviáveis, é preciso que a legislação estabeleça critérios objetivos e passíveis de controle pelo Poder Judiciário desde o início do procedimento.