Daniel Carnio Costa
A perícia prévia consiste em uma constatação informal determinada pelo magistrado antes da decisão de deferimento do processamento da recuperação judicial, com a finalidade de averiguar a regularidade da documentação técnica que acompanha a petição inicial, bem como as reais condições de funcionamento da empresa requerente, de modo a conferir ao magistrado condições mais adequadas para decidir sobre o deferimento ou não do início do processo de recuperação judicial. Trata-se de providência que visa garantir a aplicação regular e efetiva da recuperação judicial em defesa da preservação dos interesses público, social e dos credores. A providência judicial não decorre de artigo expresso de lei, mas da interpretação adequada do artigo 52 da lei 11.101/05.
O processo de recuperação judicial é uma das ferramentas legais do sistema de insolvência empresarial brasileiro que se destina a proporcionar ao empresário/sociedade empresária em crise a oportunidade de renegociar suas dívidas com seus credores, de modo a preservar a atividade empresarial e todos os benefícios econômicos e sociais que decorrem dessa atividade, quais seja, os empregos, a renda dos trabalhadores, a circulação de bens, produtos, serviços, o recolhimento de tributos e a geração de riquezas em geral.
Tem-se, portanto, que a capacidade da empresa em crise gerar empregos e renda, circular produtos, serviços, riquezas e recolher tributos é pressuposto lógico do processo de recuperação judicial. Em suma, é essencial que a empresa tenha condições de gerar os benefícios que a lei busca preservar através da recuperação judicial. Tratando-se de empresa inviável, que não gera tais benefícios, a ela se deve aplicar a outra ferramenta legal do sistema de insolvência empresarial, qual seja, a falência.
Desse modo, a recuperação judicial aplica-se às empresas em crise, mas que têm condições de gerar benefícios econômicos e sociais no exercício de sua atividade empresarial. Empresas absolutamente inviáveis, que não tem condições de gerar benefícios econômicos e sociais através de sua atividade, devem ser falir.
A identificação da real condição da empresa em crise é essencial para a correta aplicação do remédio legal. Vale dizer, não se deve aplicar recuperação judicial para empresas absolutamente inviáveis, nem se deve aplicar falência para empresas cujas atividades mereciam ser preservadas em função dos benefícios que potencialmente seriam gerados em favor do interesse público e social. A aplicação errada da ferramenta legal do sistema de insolvência empresarial gera prejuízos sociais gravíssimos, seja pelo encerramento de atividades viáveis com a perda dos potenciais empregos, tributos e riquezas que ela poderia gerar, seja pela manutenção artificial em funcionamento de empresas inviáveis e que não geram os benefícios econômicos e sociais em prejuízo do interesse da sociedade e do bom funcionamento da economia.
É nesse contexto que se insere a prática da perícia prévia. Há necessidade de se identificar com segurança se a empresa requerente da recuperação judicial enquadra-se na situação para a qual essa ferramenta legal foi desenvolvida, sob pena de se correr o risco de se dispender todo o esforço judicial e legal em vão, para preservar atividades estéreis, não geradoras de qualquer benefício que justificasse o esforço imposto aos credores e à sociedade em geral.
A perícia prévia surgiu em razão da observação da situações reais ocorridas a partir de 2011 em processos ajuizados perante a 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo. Em alguns pedidos de recuperação judicial, depois de deferido o processamento do pedido (com imposição do stay period aos credores em geral) e por ocasião da primeira visita que o administrador judicial nomeado fazia ao estabelecimento comercial da devedora, se constatava que a empresa não tinha mais qualquer atividade, nem tinha condições de gerar qualquer benefício decorrente da atividade empresarial. Tratavam-se de empresas que só existiam formalmente, no papel, mas que não geravam empregos, nem circulavam produtos ou serviços, nem tampouco geravam tributos ou riquezas. Em outros casos, deferia-se o processamento da recuperação judicial com base na análise meramente formal feita pelo juiz sobre a documentação apresentada pela devedora. Depois, quando o administrador judicial realizava a análise técnica desses documentos (com o auxilio de sua equipe multidisciplinar), descobria-se que os documentos estavam completamente falhos, incompletos e não refletiam a real situação da empresa.
Mas essas não eram as únicas inconveniências. Foram presenciadas situações ainda piores, nas quais se constatava que o pedido de recuperação judicial era parte de um esquema fraudulento contra os credores, mas somente depois que o processo de recuperação judicial já estava em andamento, quando a devedora/fraudadora gozava da proteção judicial contra os seus credores decorrente do processamento do pedido recuperacional.
Diante dessas situações, pensava o juízo consigo mesmo: qual é o sentido de se iniciar o processo de recuperação judicial, impondo aos credores e à sociedade como um todo os pesados ônus da recuperação da empresa (renegociação dos créditos, alteração das condições originais dos negócios firmados com a devedora e suspensão das ações e execuções já ajuizadas contra a devedora) se, desde logo, já se pode verificar que a empresa devedora não gera os benefícios que a lei busca preservar através da aplicação da recuperação judicial? O que justifica impor aos credores esses ônus se não haverá uma contraprestação de interesse social/público que corresponda àquele sacrifício imposto aos credores?
Surgiu a necessidade, portanto, de se desenvolver um mecanismo de verificação previa da documentação técnica apresentada pela devedora e de suas reais condições de funcionamento como forma de se garantir a efetividade da recuperação judicial, sua adequada aplicação em benefício da sociedade e da economia nacional, combatendo-se o uso desviado e fraudulento da Justiça.
Não havia (e não há) previsão legal expressa que autorize o juiz da recuperação a determinar uma verificação prévia dos documentos previstos no art. 51 da lei 11.101/05 (e que devem acompanhar a petição inicial), por profissional com conhecimento específico em economia, contabilidade e administração de empresas. Também não há autorização expressa no texto da lei que possibilite o juiz a determinar que seja verificada previamente as reais condições de funcionamento da empresa requerente dos benefícios da recuperação judicial.
Entretanto, a interpretação adequada do art. 52, "caput", da lei 11.101/05, que se faz com aplicação da teoria hermenêutica da superação do dualismo pendular, autoriza inequivocamente a aplicação da perícia prévia.
Senão, vejamos.
Diz o art. 52, caput, da lei 11.101/05 que, estando em termos da documentação exigida no art. 51 da mesma lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial. Como se deve interpretar a expressão legal "estando em termos a documentação"? Deve-se fazer uma análise meramente formal dos documentos ou se deve exigir que os documentos, além de completos, sejam consistentes? A melhor interpretação da lei, segundo a superação do dualismo pendular, nunca é a que protege os polos da relação de direito material (credor ou devedor), mas sim aquela que permite o interprete garantir a efetividade do sistema dentro do qual se inserem as relações de direito material envolvidas no processo. Não se trata de defender o devedor, nem o credor, mas sim de garantir que o sistema de insolvência (recuperação judicial) atinja de forma eficaz os seus objetivos. Nesses termos, me parece que a expressão legal "estando em termos a documentação" exige do juiz uma verificação do conteúdo dos documentos, de modo a analisar a consistência da referida documentação e sua correspondência com a realidade fática da empresa. Essa é a interpretação que melhor garante as finalidades do sistema recuperacional.
Aliás, a decisão que defere o processamento da recuperação judicial é extremamente grave. É uma das decisões mais importantes do processo, considerando que é a partir dela que entrará em vigor a proteção do stay period. Vale dizer, essa decisão impacta milhares de pessoas e o funcionamento da própria economia, visto que a partir dela os credores não poderão exercer livremente os seus direitos creditórios contra a devedora.
Não faria mesmo sentido sustentar que o juiz deve fazer uma análise meramente formal desses documentos a fim de proferir uma decisão de tal gravidade e impacto econômico e social. Evidente, a olhos nus, a necessidade de que o juiz analise o teor dos documentos juntados, sua consistência e pertinência com a realidade da empresa.
Ocorre que o juiz de direito não tem formação técnica em economia, administração ou contabilidade e, assim, não teria conhecimento suficiente para analisar o teor dos documentos previstos no art. 51 da lei 11.101/05, notadamente as demonstrações contábeis, balanço patrimonial, demonstração de resultados, relatório gerencial de fluxo de caixa e sua projeção.
Diz o art. 156 do Código de Processo Civil que o juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico. Diz, ainda, o art. 481 do Código de Processo Civil que o juiz pode, de ofício, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas para esclarecer fato que interesse à decisão da causa, podendo ser assistido por perito. E diz o art. 189 da lei 11.101/05 que se aplica o Código de Processo Civil subsidiariamente às recuperações judiciais.
Assim sendo, havendo a necessidade de verificar o teor, a consistência e a completude dos documentos técnicos juntados com a petição inicial e sua correspondência com a realidade fática da empresa requerente da recuperação judicial, poderá o juiz nomear um especialista para fazer a análise substancial dos documentos, bem como a inspeção ou constatação das reais condições de funcionamento da empresa autora. Isso se impõe como necessário para que o juiz tenha condições de deferir ou não o processamento do pedido de recuperação judicial.
Surgiu, assim, a perícia prévia.
Vale observar, contudo, que a perícia prévia não é propriamente uma perícia, nem puramente uma inspeção judicial. Trata-se de uma figura híbrida que tem natureza de constatação preliminar e informal realizada por pessoa com conhecimento técnico a fim de municiar o juiz com os conhecimentos necessários para que garanta a correta aplicação do instituto da recuperação judicial.
Fixada a possiblidade jurídica de realização da perícia prévia, impõe-se analisar como ela deve ser realizada na prática.
O juiz deverá nomear um perito para analisar os documentos que instruem a petição inicial e fazer a constatação das reais condições de funcionamento da empresa in loco, ou seja, no estabelecimento empresarial onde opera a devedora. A experiência da 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo mostrou que a melhor opção do magistrado será sempre a nomeação como perito daquele que futura e eventualmente será nomeado como o administrador judicial, caso seja deferido o processamento da recuperação judicial. Isso porque, aquela pessoa (física ou jurídica) que já realizou a análise dos documentos e da situação fática da empresa devedora durante a perícia prévia terá muito melhores condições de atuar como administrador judicial que qualquer outra pessoa que não teve ainda contato com o caso. O nível de conhecimento do autor da perícia prévia o habilita como sendo a pessoa mais adequada para assumir a administração judicial do caso.
E mais.
Nomeando-se como administrador judicial o perito que já realizou o trabalho prévio, resolve-se a questão de sua remuneração. Vale dizer, se o resultado da perícia prévia for negativo, o juiz fixará um valor pelo trabalho desempenhado em sentença, condenando a requerente ao seu pagamento. Caso seja deferido o processamento da recuperação judicial, o custo da perícia prévia será incluído na remuneração da administração judicial. Dessa forma, o juiz terá condições de nomear o perito sem a necessidade de intimar a requerente para depositar qualquer valor de honorários.
A fixação prévia de honorários e o condicionamento de seu depósito pela requerente antes da realização dos trabalhos causa uma série de problemas práticos. A constatação das reais condições de funcionamento da empresa é medida que deve ser realizada inaudita altera pars. Isso porque, a ciência prévia da devedora acerca da medida poderá frustrar seus objetivos, franqueando a possibilidade de que o estado real da situação de funcionamento da empresa seja alterado em prejuízo da correta análise para os fins do processo. Já houve casos em que a devedora, que não tinha qualquer funcionamento real, sabendo previamente da perícia prévia, alterou a situação de fato de modo a simular a existência de atividade empresarial em seu estabelecimento no momento da constatação pelo perito. Nomeando-se para a perícia aquele que será o futuro administrador judicial, evita-se a fixação e deposito prévios de honorários remuneratórios. Mesmo em caso de indeferimento do processamento da recuperação judicial, o administrador judicial que atuou como perito tem ciência de que continuará integrando a lista de nomeações do magistrado e de que terá novas oportunidades de atuar como administrador judicial em outros casos futuros.
Há críticas no sentido de que haveria um conflito de interesse do administrador judicial caso seja ele a realizar a perícia prévia no mesmo processo. Argumenta-se que o perito teria uma tendência a afirmar que tudo está em ordem a fim de ser processado o pedido de recuperação judicial de modo a que ele seja nomeado para realização da administração judicial. Embora essa possiblidade exista em teoria, na prática esse problema não se apresenta. A prática tem demonstrado que o administrador judicial, atuando como perito, exerce sua função de maneira imparcial e desinteressada. Isso porque, será sempre pessoa de confiança do juízo e terá ciência de que perderá essa confiança caso altere maliciosamente o resultado da perícia prévia. Nessa hipótese, o juiz jamais nomeará novamente do mesmo profissional para atuar em qualquer outro processo de recuperação judicial. Nesse sentido, na prática, o administrador judicial tem consciência de que sua atuação irregular significará sua exclusão daquele mercado de trabalho. Na experiência da 1a Vara de Falências e Recuperações judiciais nunca houve qualquer problema de conflito de interesses em situações como essas desde 2011, quando a perícia prévia passou a ser implementada.
Nomeado o perito (futuro e eventual administrador judicial), os trabalhos de perícia prévia deverão ser concluídos no prazo máximo de 5 dias. Vale dizer, o perito deverá apresentar seu laudo de pericia prévia em 5 dias contados de sua nomeação.
O prazo exíguo para realização da perícia prévia se impõe em razão da própria eficiência da recuperação judicial. A notícia da distribuição do pedido de recuperação judicial é pública. Assim, os credores têm notícia de que a devedora ajuizou o pedido de recuperação judicial. Entretanto, a proteção do stay period somente tem início, no sistema brasileiro, a partir da decisão que defere o processamento do pedido. Portanto, o juiz não pode demorar tempo exagerado para decidir sobre o processamento do pedido, sob pena de submeter a devedora a um ataque impiedoso dos credores contra o seu patrimônio.
A tendência é que o credor tente penhorar ativos da devedora ou realizar o seu crédito antes que o juízo defira o processamento do pedido, na medida em que o credor sabe que, depois de deferido o processamento, todas as ações e execuções movidas contra a devedora deverão ficar suspensas. Assim, a demora do juízo em decidir sobre o deferimento do processamento poderá inviabilizar a atividade empresarial pela ação dos credores.
Ademais, o prazo de 05 dias é suficiente para que o perito analise a documentação apresentada pela devedora e realize a constatação das suas reais condições de funcionamento.
É importante destacar que o objetivo da pericia prévia não é realizar uma auditoria da empresa devedora, nem tampouco fazer uma análise de viabilidade do negócio.
A perícia prévia visa, apenas e tão somente, revelar o que dizem os documentos técnicos que instruem a inicial, atestando sua pertinência, completude e correspondência com a real situação de funcionamento da empresa. Assim, por exemplo, a perícia visa revelar que o balanço da empresa indica sua total inatividade por longo período; que não foram considerados algum ou alguns períodos no balanço especial apresentado pela devedora; a inexistência de clientes e novos contratos; a inexistência de empregados; que as projeções são incompatíveis com os demais documentos; que não existem os itens na realidade em estoque mencionados nos documentos etc. Não se trata, portanto, de auditoria, mas de simples verificação preliminar dos documentos.
Também não é objeto da perícia prévia analisar a viabilidade do negócio. Primeiro porque é impossível atestar a viabilidade do negócio em momento tão precoce do processo. A viabilidade do negócio depende de diversos fatores que escapam a análise do juízo nesse momento preliminar. A própria decisão dos credores, na aprovação do plano de recuperação judicial, poderá viabilizar o negócio inicialmente imaginado como inviável em razão do seu alto nível de endividamento, por exemplo.
Ademais, a viabilidade econômica do negócio ou da empresa é uma decisão que cabe ao mercado. São os credores que deverão acreditar na atividade empresarial em crise e na importância de sua manutenção. Não pode o juiz substituir os credores na decisão sobre a viabilidade econômica da empresa.
A perícia prévia deve analisar apenas a capacidade da empresa de gerar empregos, tributos, produtos, serviços e riquezas. É suficiente a constatação de que a empresa existe realmente, possui empregados, clientes e contratos. Nesse momento, busca-se evitar que uma empresa inexistente, sem qualquer atividade e sem qualquer capacidade de gerar empregos, produtos, serviços e tributos ajuíze a recuperação judicial com o objetivo de impor aos credores uma negociação que não terá nenhuma contraprestação de interesse público ou social. Se não haverá empregos a serem salvos, por exemplo, qual é o sentido de impor aos credores uma negociação que implique na alteração dos seus créditos? Mas se a atividade existe, embora em crise, o processo deve ser iniciado, cabendo aos credores decidir sobre a viabilidade econômica daquela empresa.
A experiência prática da 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo demonstra que a perícia prévia poderá revelar quatro situações distintas: a) a inexistência de qualquer atividade empresarial; b) irregularidade ou incompletude documental; c) fraudes; d) incompetência funcional do juízo.
Demonstrando a perícia prévia que a atividade empresarial realmente não existe a petição inicial deve ser indeferida e o processo deve ser extinto sem resolução de mérito por falta de interesse processual na modalidade adequação. Isso porque, a recuperação judicial não é a ferramenta judicial adequada para uma empresa em crise estrutural e que não pode ser superada. Não faz sentido iniciar um processo que tem por objetivo a preservação de benefícios, quando se constada desde logo que tais benefícios (empregos, produtos, serviços, tributos etc.) não são e nem serão gerados pela devedora.
No caso de constatação de que os documentos apresentados pela devedor estão incompletos ou irregulares, deverá o juiz deferir à autora um prazo para emendar a petição inicial, corrigindo os vícios apurados pela perícia prévia. Regularizada a documentação, o juiz deferirá o processamento do pedido, iniciando-se o processo de recuperação judicial. Do contrário, não regularizada a documentação, o juiz deve indeferir a petição inicial e julgar extinto o processo sem resolução mérito com fundamento no art. 321 e parágrafo único do Código de Processo Civil.
Havendo a constatação de fraude, tem-se situação semelhante à de inexistência de atividade empresarial. Não deve o juiz permitir que o processo seja utilizado para outras finalidades que não sejam aquelas previstas no sistema de insolvência empresarial. Haverá, portanto, falta de interesse processual que impõe a extinção do feito sem resolução do mérito. Mas, nesse caso, deverá o juiz encaminhar cópias dos autos ao Ministério Público para finalidades criminais eventualmente cabíveis.
A perícia prévia poderá, ainda, constatar que o processo de recuperação judicial foi distribuído em juízo que não está no principal estabelecimento da devedora. Nesse sentido, o processo deverá ser redistribuído ao juízo funcionalmente competente.
Vale destacar que, em nenhuma hipótese, poderá o juiz decretar a falência da devedora com base no resultado da perícia prévia. Primeiro, porque não existe fundamento legal para a convocação em falência de processos de recuperação que não tiveram deferido o seu processamento. E, mais importante, porque o pedido de falência da devedora cabe a ela (na autofalência) ou aos credores. É o mercado quem deve decidir se haverá a instauração do concurso de credores, com encerramento da atividade empresarial ou se os credores seguirão individualmente na realização de seus créditos, com preservação da atividade.
Por fim, cabe agora rebater uma séria crítica que é feita à prática da perícia prévia. Alguns sustentam que a perícia prévia representa um filtro de acesso à Justiça que não tem fundamento na lei e que, portanto, seria uma afronta ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição.
Sem razão, contudo.
As estatísticas das Varas de Falência e Recuperação Judicial de São Paulo provam que a perícia prévia não só não cria dificuldade de acesso à Justiça, como acaba funcionando como um catalisador do acesso à ordem jurídica justa.
Os estudos apresentados pelo núcleo de pesquisa da PUC/SP denominado Observatório da Insolvência apurou que o índice de indeferimento de petição inicial na 1a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, onde a perícia prévia é realizada desde 2011, é de aproximadamente 30%. Entretanto, na 2a Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, onde a prática da perícia prévia não é implementada, o índice de indeferimento de petição inicial é de aproximadamente 40%.
Esse resultado se afigura, em princípio, contra-intuitivo na medida em que se poderia razoavelmente pensar que onde se faz a perícia prévia deveria haver um índice maior de indeferimento de petições iniciais.
Explica-se esse resultado estatístico pelo fato de que grande parte dos indeferimentos de petição inicial em casos de recuperação de empresas são relativos à incompletude ou à falha dos documentos que instruem o pedido. Onde se faz a perícia prévia, há uma indicação exata de quais são os documentos faltantes ou de quais são as irregularidades a serem sanadas. Há, ainda, a ajuda prestada pelo próprio perito à devedora nesse trabalho de regularização da documentação inicial. Por outro lado, onde não se faz a perícia prévia, a devedora terá maiores dificuldades de suprir as falhas documentais diante da ausência de qualquer auxílio e de uma indicação mais detalhada das providências de regularização documental.
Evidenciou-se, portanto, que a perícia prévia representa, na verdade, uma providência de garantia de acesso à ordem jurídica justa. Isso porque, o acesso à Justiça garantido pela Constituição Federal, não se traduz simplesmente no direito de ajuizar uma ação, mas sim na garantia do resultado útil do processo judicial. As empresas em crise, mas viáveis, devem ter garantido o direito ao resultado útil do processo de recuperação judicial, com a preservação da atividade e de todos os seus benefícios econômicos e sociais.
Aplicando-se a perícia prévia, garante-se que o processo de recuperação judicial seja aplicado somente as empresas que possuem condições reais de recuperação, evitando-se a utilização abusiva, desviada ou fraudulenta do processo, em prejuízo do interesse público e do próprio prestígio do instituto da insolvência empresarial.
Tanto é assim, que os índices de sucesso em recuperações judiciais na 1a Vara de Falência e Recuperação Judicial de São Paulo superam em muito a média nacional. Levando-se em consideração os processos de recuperação judicial que venceram a fase de perícia prévia e tiveram o processamento deferido, desde 2011 até janeiro de 2018, observa-se um índice de sucesso de 81,7%.
Considera-se como sucesso o processo de recuperação judicial no qual os credores aprovaram o plano de recuperação judicial apresentado pela devedora e no qual a devedora cumpriu as obrigações assumidas no plano por mais de dois anos, sem que tenha havido convocação da recuperação em falência.
Nesse sentido, em 81,7% dos casos (que tiveram deferido o processamento do pedido), houve plano aprovado e cumprido por mais de dois anos, sem convolação em falência.
Os números falam por si: a perícia prévia funciona mesmo!