A criminalidade financeira ganhou notoriedade nas manchetes brasileiras nos últimos anos, seja pelas investigações mais eficientes e preparadas para rastreamentos dos ativos financeiros utilizados para práticas delitivas, seja pelo real aumento dessa criminalidade financeira em face do aumento de circulação de riquezas e legislações regulamentadoras e repressoras.
O incidente de medidas assecuratórias, nesse contexto, protagonizou um espaço de retenção de valores e bens ancorado no crescimento de ações envolvendo delitos econômicos nas figuras de sequestro, arresto e especialização da hipoteca legal. Como rememora Aury Lopes Jr: “as medidas assecuratórias permaneceram em profundo repouso, sem utilização, tornando-se ilustres desconhecidas nos foros criminais. Mas isso é passado e, na última década, com a crescente expansão do direito penal econômico e tributário, as medidas assecuratórias estão na pauta do dia" 1. Com o deslinde dos processos, essas medidas típicas, antes com pouca atenção, hoje se tornam o principal meio de recuperação e bloqueio de ativos numa investigação.
Destarte, a utilização desse instituto veio desacompanhada de um sistema de impugnação próprio e adequado, em especial para a defesa, e subsistem inúmeras dúvidas2 de quais são exatamente os meios de impugnação de decisões que venham acautelar bens do acusado/investigado.
A despeito de uma estruturação própria de medidas assecuratórias, que já é desrespeitada pelas inúmeras decisões judiciais que constantemente determinam “bloqueios” e “indisponibilidades” de bens móveis, imóveis e valores indiscriminadamente, ou que decretam as três medidas em um único ato, invocando o proibido poder geral de cautela em matéria penal3, os meios impugnativos são ainda mais nebulosos e implicam, na prática, verdadeira desestruturação.
Inicialmente, porque há uma indefinição do regime jurídico atrelado à constrição quando as decisões judiciais não denominam exatamente qual a medida cautelar decretada com a respectiva análise específica de seus pressupostos e requisitos, prejudicando cabalmente o direito de defesa, já que é tarefa árdua questionar consequências jurídicas das quais não se detém o conhecimento de seu alcance4. Nesse sentido, há um obstáculo inicial, consistente na omissão ou obscuridade da decisão em expressamente definir qual medida constritiva fora decretada, para então questioná-la frente ao preenchimento dos requisitos.
Vencida a indefinição do regime jurídico aplicado, o ordenamento processual penal não sistematiza os meios de impugnação da defesa para a decisão que decretar medidas assecuratórias contra investigados. Apenas refere-se à medida de sequestro a possibilidade de oposição de embargos de terceiro pelo art. 129, e embargos do acusado ou de terceiro de boa-fé pelo art. 130, inc. I e II, sendo que nas duas últimas hipóteses deve-se aguardar o trânsito em julgado da ação penal para decidir o incidente, consoante o parágrafo único do art. 130 do CPP.
Para além da lacuna deixada para as medidas de arresto e especialização da hipoteca legal, para as quais o regime jurídico civilista não se adequa à lógica processual penal, percebe-se que há uma forte limitação do mérito a ser impugnado pelos embargos previstos nos art. 129 e 130 do CPP.
Primeiro, porque ao art. 129 do CPP é atribuída função residual quanto ao previsto no artigo seguinte, razão pela qual é denominado pela doutrina de embargos de terceiro estranho à ação penal. Isto é, se não for acusado ou o terceiro de boa-fé que adquiriu o bem constrito, será aplicado o regime do terceiro estranho. Esta é a única hipótese que o código não impede o julgamento antes do trânsito em julgado e, na ocorrência do sequestro, a única hipótese ao terceiro estranho perturbado é defender a não proveniência ilícita do bem5. Contudo, a tarefa demanda acesso aos autos principais e a argumentação de mérito poderá se confundir com o mérito da própria ação penal, razão pela qual esvazia-se o potencial reformador do incidente. Para além disso, é digno de nota a completa ausência de detalhamento sobre o incidente, para o qual faz-se remissão às disposições do código de processo civil em seus art. 674 a 681.
Segundo, a previsão dos embargos do acusado e embargos de terceiro de boa-fé no art. 130 do CPP, que são os maiores interessados em questionar a medida cautelar, tanto materialmente quanto processualmente, restringe o julgamento até o trânsito em julgado da ação penal, de modo que poderá perdurar uma medida ilegal até a finalização do processo penal, o que é flagrantemente desproporcional. A necessidade do aguardo pelo trânsito em julgado implica em restrição na matéria dos embargos, que aventa tão somente a extensão da constrição do bem que é produto ou proveito de um crime, não havendo mais espaço, neste momento, para discutir provas relacionadas à própria configuração do crime e, por consequência, aos bens bloqueados. Por esta razão, existem argumentos por sua inconstitucionalidade, eis que o procedimento cautelar não assegura o contraditório prévio à decisão que sequestra o bem e só permite o questionamento após o trânsito em julgado6. Não por outra razão muitos doutrinadores defendem a impetração de mandado de segurança, se a produção probatória restringir-se à documental, para comprovar a proveniência lícita dos bens e combater um bloqueio excessivo7.
Quanto ao cabimento do mandado de segurança, em que pese a jurisprudência dos tribunais superiores restrinja sua aplicação no âmbito das medidas cautelares enquanto meio impugnativo, pode-se argumentar que os embargos não são considerados recurso e também não possuem efeito suspensivo, o que obstaria a incidência da Súmula 267 do STF8. De todo modo, a insegurança jurídica que paira o conhecimento do writ coloca em risco o patrimônio do acusado, em especial nas hipóteses em que houve uma constrição ilegal por amplo bloqueio de bens, violando-se característica essencial das medidas cautelares — a instrumentalidade. Afinal, o procedimento acessório deve corresponder à produção probatória, à constrição de proveitos do crime ou à reparação do dano na medida dos fatos apurados no processo principal9 para garantir a utilidade do resultado que lhes dá sustentação10.
Reconhecendo o desamparo da defesa pelo sistema para a garantia de seu direito de revisão das decisões judiciais, a jurisprudência trouxe uma alternativa — intensamente criticada pela doutrina — além do mandado de segurança e dos embargos, que é a interposição de apelação, sob o fundamento de que a decisão que decreta a medida assecuratória tem força de definitiva, nos termos do art. 593, inc. II do CPP (Ag. Rg. no RMS 68.894/SP; Ag. Rg. no RMS 35.973/MG).
A crítica se pauta pela contradição em termos da natureza da medida assecuratória — dotada de provisoriedade, acessoriedade e instrumentalidade — e a consideração de seus efeitos como definitivos no processo penal. Ora, por definição, as medidas cautelares são precárias e não perduram no tempo, pois sua relação nasce para a morte, seja pelo levantamento dos bens — considerando a comprovação de sua proveniência lícita, extinção de punibilidade ou revogação da medida por ausência dos requisitos exigidos —, seja pela condenação dos investigados e a decretação do perdimento dos bens para fins de reparação ou sanção, efeito jurídico próprio que as medidas cautelares patrimoniais asseguram.
O contorno dessa lacuna pela definição da apelação como meio recursal infelizmente causou insegurança jurídica quando pretende adicionar mais um meio de impugnação às medidas assecuratórias, ao invés de utilizar-se da interpretação sistemática de que dispõe para a aceitação dos instrumentos jurídicos próprios como os embargos e o mandado de segurança, revelando uma verdadeira desestruturação, cujo ônus é carregado inevitavelmente pela defesa.
Como consequência, a aceitação do meio impugnativo escolhido, seja embargos, seja apelação, depende de pesquisa prévia do entendimento do Tribunal de Justiça, ou Tribunal Federal, competente para julgamento do incidente, notadamente porque a criação jurisprudencial não é aquela prevista em lei, mas dependente da discricionariedade dos julgadores.
Existe ainda linha minoritária teórica que argumenta pela possibilidade de impetração de habeas corpus, o que nos parece inadequado diante da expressa tutela da liberdade — e não do patrimônio — por este remédio constitucional. E outra que aventa a possibilidade sistemática de utilização do agravo de instrumento para o deferimento liminar de medida cautelar patrimonial ou em face do desprovimento dos embargos opostos no decreto do sequestro11, tratando-se de uma transposição do sistema civilista ao processo penal.
Há que se mencionar a dificuldade em trabalhar o meio impugnativo e a matéria a ser aventada quando se tratar de medidas decretadas no âmbito de legislações extravagantes, como as previstas na lei de lavagem de dinheiro (lei 9.613/98), que ampliou a incidência de medidas assecuratórias sobre o delito de branqueamento e o delito antecedente e permite a aplicação de medidas cautelares de ofício, e o deferimento das medidas cautelares baseadas no decreto-lei 33.240/41, que permitem a constrição de bens suficientes para a reparação ao erário, independentemente da origem lícita, e a expressa exclusão do embargos do acusado nesta modalidade (art. 2º, §2º).
Por fim, em que pese a jurisprudência tenha criado uma solução por interpretação criativa de que a apelação é o meio adequado para a impugnação das medidas assecuratórias, a incongruência é aviltante, eis que a função do recurso e a natureza do procedimento são incompatíveis entre si. Muitos doutrinadores sugerem soluções como a inclusão no rol taxativo do recurso em sentido estrito a previsão para impugnar a decretação das medidas cautelares patrimoniais. Ainda, digno de nota a previsão no PL 8045/10, que debate projeto de Código de Processo Penal, do recurso de Agravo para impugnação de qualquer medida cautelar, real ou pessoal12.
Chega-se à conclusão de que o ordenamento processual penal falhou em sistematizar os meios de impugnação às medidas cautelares patrimoniais, bem diferente da realidade do processo civil, trazendo um substancial ônus carregado pela defesa do investigado que tem o patrimônio constrito no bojo de uma investigação ou processo, cujo direito de revisão das decisões é absolutamente alijado com as restrições impostas aos embargos.
O conteúdo desta coluna é produzido pelos membros do Núcleo de Pesquisa em Direito Penal Econômico da Universidade Federal do Paraná - NUPPE UFPR e pesquisadores convidados de grupos de pesquisa parceiros.
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[1] Lopes Jr., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. vol. 2.
[2]OLIVEIRA, Rafael Serra. Impugnação da medida cautelar de sequestro por meio dos embargos de terceiro no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. vol. 117. São Paulo: Ed. RT, nov.-dez. 2015.
[3] LUCCHESI, Guilherme Brenner. Medidas assecuratórias patrimoniais: a decretação do “bloqueio” de bens e outras disformidades. In: SANTORO, Antônio Eduardo Ramires; MALAN, Diogo Rudge; MADURO, Flávio Mirza (Org.). Desafiando 80 anos de processo penal autoritário. Belo Horizonte/São Paulo: D’Plácido, 2021. p. 336.
[4] Ibidem, p. 347.
[5] OLIVEIRA, Rafael Serra. Op. Cit.
[6] LEITE, Larissa. Medidas patrimoniais de urgência no processo penal: implicações teóricas e práticas. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 324.
[7] OLIVEIRA, Rafael Serra. Op. cit., p. 2
[8] BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[9] LEITE, Larissa. Op. Cit., p. 212.
[10] HOFMEISTER NETO, Rubens. Medidas cautelares contra pessoas jurídicas no processo penal: uma abordagem à luz da desconsideração (inversa) da personalidade jurídica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2023.
[11] LEITE, Larissa. Op. Cit., p. 334-335.
[12] BRASIL. PL 8045/2010, de 22 de outubro de 2010. Disponível em: https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490263. Acesso em: 30 out. 2023.
[13] SAAD, Marta. Perda por equivalência, perda alargada e medidas cautelares patrimoniais no sistema brasileiro: reformas pontuais e assistemáticas. In: SANTORO, Antônio Eduardo Ramires; MALAN, Diogo Rudge; MADURO, Flávio Mirza (Org.). Desafiando 80 anos de processo penal autoritário. Belo Horizonte/São Paulo: D’Plácido, 2021.