Repercussões criminais do Marco Regulatório dos Ativos Virtuais – Parte 1

A lei 14.478/2022, Marco Regulatório dos Criptoativos, operou inovações no campo do Direito penal, como (i) a criação de um novo tipo penal assemelhado ao estelionato e especificamente relacionado a ativos virtuais, (ii) a inclusão das operadoras de ativos virtuais no rol de instituições financeiras da Lei de Crimes Contra a Economia Pública e (iii) o aumento das penas em casos de lavagem de dinheiro envolvendo ativos virtuais e a obrigatoriedade de manutenção de registros de clientes e operações financeiras pelas operadoras.

Este breve artigo, em duas partes, visa a identificar as principais características e prováveis consequências dessas alterações. Na Parte 1, trazemos considerações iniciais sobre o Marco Regulatório dos Criptoativos (1), as primeiras impressões quanto às consequências criminais da alteração (2), a análise do crime de fraude com ativos virtuais (3) e as consequências da caracterização das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras (4).

1. O Marco Regulatório dos Criptoativos

Em 22 de dezembro de 2022, foi publicada a lei 14.478, que fixa diretrizes e parâmetros de regulamentação para a prestação de serviços de ativos virtuais, estabelecendo o que se considera o marco regulatório dos criptoativos¹. Com isso, a prestação de serviços de ativos virtuais² no país dependerá de prévia autorização (art. 2.º) e estará sujeita à disciplina e à supervisão pela Administração Pública Federal (arts. 6.º e 7.º).

A Lei decorre do PL 4.401/2021, derivado do PL 2.303/2015, sob a justificativa de que “[o]s usuários desses mecanismos estão inadvertidamente expostos a riscos financeiros significativos e sem proteção legal alguma” e que “[a]s moedas virtuais facilitam atividades criminosas, especialmente lavagem de dinheiro”.³ O sucinto projeto originário visava basicamente à regulação pelo Banco Central, à prevenção contra lavagem de dinheiro e à extensão da aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao mercado de moedas virtuais. Após sete anos de tramitação e dezenas de emendas e substitutivos, o Projeto enfim se tornou Lei Ordinária.

A redação final contém diversos dispositivos destinados a conferir segurança ao mercado financeiro e aos usuários dos serviços de criptoativos. A partir de agora, o broker de ativos virtuais deve possuir autorização prévia da Administração Pública Federal⁴ para funcionamento, ficando toda a sua atividade a cargo de entidade reguladora⁵.

Sem perder de vista a livre iniciativa e a livre concorrência (art. 4.º, I), a Lei visa a conferir a “proteção e defesa de consumidores e usuários” (art. 4.º, IV), a “proteção à economia popular” (art. 4.º, V) e a “solidez e eficiência das operações” (art. 4.º VI). Também como forma de conferir proteção à população nesse cenário, a Lei prevê a aplicação do Código de Defesa do Consumidor às operações no mercado de ativos virtuais. A Lei, portanto, conjuga a liberdade e a celeridade inerentes às operações cripto com a necessária segurança aos usuários, agora protegidos sob amparo legal e regulatório.⁶

2. Consequências criminais: primeiras impressões

A lei traz importantes mudanças na persecução de crimes cometidos em operações de ativos virtuais. Essas inovações seguem ao aparecimento de casos de ampla repercussão nacional envolvendo alegados “golpes” e “esquemas” com movimentações bilionárias e centenas de milhares de lesados no país. As montas elevadíssimas de prejuízo estimado e o estilo de vida opulento dos supostos responsáveis até resultaram na associação reiterada dos principais operadores suspeitos com títulos de realeza.⁷

Nas operações criminais já deflagradas contra operadores de carteiras de criptoativos, o enquadramento típico dado aos fatos é semelhante e geralmente envolve os tipos penais de organização criminosa (art. 2.º, lei 12.850/2013), lavagem de dinheiro (art. 1.º, lei 9.613/1998), estelionato (art. 171, caput, CP), crime contra a economia popular (art. 2.º, IX, lei 1.521/1951)⁸ e crime contra o sistema financeiro nacional (art. 7.º, II, lei 7.492/1986)⁹. Nenhum destes dispositivos, porém, fora pensado originariamente para lidar com delitos cometidos no âmbito digital, com ativos virtuais.

Não é, portanto, despropositada a previsão de tipos e dispositivos especificamente pensados para alcançar a criminalidade desta natureza. Faltou, contudo, atenção ao legislador, por haver a criação de conflitos aparentes de normas, bem como pela inobservância da melhor técnica legislativa em matéria penal. Nosso objetivo neste texto é identificar as principais mudanças trazidas pela nova legislação e as suas prováveis consequências na sua aplicação a persecuções futuras.

3. Novo crime de fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros

A lei 14.478/2022, em seu art. 10, inseriu no Código Penal o novo art. 171-A, tipificando a conduta de Fraude com a Utilização de Ativos Virtuais, Valores Mobiliários ou Ativos Financeiros, de modo a cominar pena de reclusão, de quatro a oito anos, e multa àquele que:

Organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações que envolvam ativos virtuais, valores mobiliários ou quaisquer ativos financeiros com o fim de obter vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento.

A conduta se assemelha ao estelionato — até então imputado aos esquemas de pirâmides e outros tipos de golpes envolvendo criptoativos —, pois o autor age “induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”. Há, contudo, uma diferença importantíssima: o legislador optou por tipificar no art. 171-A crime formal, que não exige para a sua consumação a comprovação de prejuízo econômico às vítimas. Bastará a intenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, para aquele que organizar, gerir, ofertar ou distribuir carteiras ou intermediar operações, responder criminalmente, dispensando a efetiva obtenção de vantagem ou mesmo a demonstração de prejuízo.

Ainda que essa técnica de criminalização possa vir a reduzir dificuldades processuais práticas de descrição e comprovação individualizada de prejuízo em casos de múltiplas vítimas de esquemas de ativos virtuais, há preocupação de ordem político-criminal. De um lado, reduz-se os requisitos para a configuração do crime, afastando uma importante elementar objetiva da demonstração do prejuízo. De outro, aumenta-se drasticamente o montante de pena cominada à conduta, que não possui relevante incremento no desvalor de ação em relação ao crime de estelionato.

É evidente que em muitos dos crimes envolvendo golpes com ativos virtuais, o desvalor de resultado se exacerba no aumento exponencial do número de vítimas, atingindo dezenas ou até centenas de milhares de pessoas. Isto é algo, porém, que pode ser apreciado na dosimetria da pena ou poderia ter sido previsto como causa especial de aumento, tal como no art. 12 da Lei n.º 8.137, de 1990¹⁰. Não faz sentido que todas as iterações do crime, independentemente do número de ofendidos ou do montante do prejuízo, mereçam pena elevada ao patamar agora estabelecido pelo legislador.

Aliás, a dispensa de identificação do prejuízo para a consumação do crime não dispensa a identificação e devida descrição do dano causado às vítimas na denúncia e posteriormente na eventual sentença para que se assegure a reparação dos danos causados, possibilitando-se medidas cautelares patrimoniais no curso da persecução e, ao final, que se torne certa a obrigação de indenizar. Estas medidas de natureza pecuniária somente podem ser aplicadas se o dano estiver devidamente identificado, não sendo cabíveis em casos de estimativas desprovidas de qualquer base.

A técnica de incriminação pela indeterminação do sujeito passivo do delito, abarcando crimes cometidos contra uma ou milhares de vítimas, já se encontrava na Lei de Crimes Contra a Economia Popular, de 1951, no tipo de “pirâmide” ou “pichardismo”. O inciso IX do art. 2.º da lei 1.521/1951 comina pena de seis meses a dois anos àquele que “tentar obter ganhos ilícitos em detrimento do povo ou de número indeterminado de pessoas mediante especulações ou processos fraudulentos”. Diante do conflito aparente de normas com o novo art. 171-A, entende-se que esta nova incriminação deve substituir aquela quando diante de fraudes dessa natureza envolvendo ativos virtuais.

Com isso, aparentemente se resolve um outro problema de coincidência de imputações, quando havia imputação simultânea de estelionato e crime contra a economia popular. A 5.ª Turma do STJ recentemente havia decidido pela possibilidade de imputação conjunta do crime contra a economia popular e do estelionato, desde que identificado “o aliciamento particularizado, mediante induzimento e convencimento, de vítimas determinadas”, “porque, paralelamente ao ato voltado contra o público em geral (sítio eletrônico para angariar vítimas), verificam-se condutas autônomas de aliciadores voltadas contra o patrimônio particular de vítimas específicas” (STJ. 5.ª Turma. RHC n.º 161.635/DF. Rel. Ministro Ribeiro Dantas. j. 23 ago. 2022. DJe 30 ago. 2022). Diferentemente, a 6.ª Turma já havia decidido em 2021 que “nas hipóteses de crime contra a economia popular por pirâmide financeira, a identificação de algumas das vítimas não enseja a responsabilização penal do agente pela prática de estelionato” (STJ. 6.ª Turma. RHC n.º 135.655/RS. Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz. j. 28 set. 2021. DJe 30 set. 2021).

O novo art. 171-A parece tomar o lugar de ambas as incriminações anteriores, solucionando, em parte, esta questão para os novos fatos que vierem a ser praticados após a sua vigência, que se dará em 20 de junho de 2023. Em parte, pois a Lei conseguiu criar outro conflito aparente de normas, até então inexistente.

4. Consequências da caracterização das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras

Pelo art. 11 da lei 14.478/2022, as pessoas jurídicas que ofereçam serviços referentes a operações com ativos virtuais foram incluídas no rol de instituições financeiras, definido pelo art. 1.º da Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional – lei 7.492/1986¹¹.

Ainda que à primeira vista a alteração não implique modificações visíveis no tocante à incriminação de condutas envolvendo ativos virtuais, o enquadramento jurídico das operadoras de ativos virtuais como instituições financeiras possibilita a extensão de tipos penais da lei 7.492/1986 à atividade e aos envolvidos. Exemplos são os crimes de gestão fraudulenta e gestão temerária de instituição financeira.

O delito de gestão fraudulenta de instituição financeira (art. 4.º), que há tempos é alvo de críticas por seu conteúdo genérico¹², passa a incidir sobre diretores/administradores de operadoras de ativos virtuais que atuem fraudulentamente — conceito inegavelmente amplo¹³ —, mesmo quando não demonstrada intenção prévia de obter vantagem às custas de prejuízo alheio (finalidade específica que ensejaria a incidência do tipo incriminador descrito acima, “fraude com a utilização de ativos virtuais, valores mobiliários ou ativos financeiros”).

A Lei, contudo, permite a coincidência tanto do art. 171-A do Código Penal quanto do crime de gestão fraudulenta quando houver fraude na operação de serviços referentes a operações com ativos virtuais. Nesse caso, ainda que o conflito possa ser resolvido pelo critério da especialidade — consideramos o art. 171-A do Código Penal mais específico para os criptoativos que a legislação geral do SFN —, chama a atenção o legislador ter estabelecido para o art. 171-A pena mínima superior àquela cominada à gestão fraudulenta (4 em vez de 3 anos), mas pena máxima inferior (8 em vez de 12 anos). Esta ausência de política legislativa clara quanto à proporcionalidade da pena em face dos desvalores de ação e de resultado gera confusão, inclusive quanto à proteção do bem jurídico. Poder-se-ia dizer que o crime de gestão fraudulenta tutela bem jurídico de maior amplitude, em razão da tutela do Sistema Financeiro Nacional, como um todo. Porém, tratando-se o art. 171-A de crime de sujeitos passivos indeterminados, há também uma aparente tutela difusa do mercado de criptoativos, inserido pelo próprio marco regulatório no âmbito do mercado financeiro e do Sistema Financeiro Nacional.

Evidentemente, há outras consequências criminais no que diz respeito à inclusão das corretoras de criptoativos no rol de instituições financeiras. Uma é a possível incidência do crime de gestão temerária (art. 4.º, parágrafo único). Esse tipo penal é ainda mais genérico que o de gestão fraudulenta¹⁴ — já se tendo questionado inclusive a constitucionalidade do dispositivo¹⁵ —, visto que a dificuldade na delimitação do que consiste o caráter temerário da gestão pode resultar na extensão indevida do crime para condutas de risco inerente ao cenário volátil das criptomoedas. Nesse sentido, já se advertiu:

Pode uma gestão ser temerária e, no entanto, bem sucedida, trazendo vantagens para a empresa. A Lei de Economia Popular, como já vimos, somente considerava crime a gestão temerária de que resultasse prejuízo para os interessados. A lei atual, não. Não distinguiu. [...] Ora, alargando desse modo a extensão do tipo objetivo, o legislador criou um monstro ameaçador, que poderá sobressaltar qualquer administrador ou controlador de instituição financeira, cerceando sua ação, inibindo sua iniciativa, porque poderá, em algum momento, ser acusado de gerir temerariamente a empresa, sem que existam parâmetros objetivos para limitar o critério acusatório.¹⁶

Em atividade financeira marcada pela simultânea possibilidade de ganho e risco elevados, bem como pela volatilidade e transformação constantes, a possibilidade de imputação desse delito a administradores de operadoras de ativos virtuais pode conflitar com algumas características inerentes a esse âmbito de operações. Será necessário que os órgãos de persecução apliquem critérios cuidadosos na aferição da possível prática desse delito, a fim de não estrangular atividade econômica crescente e relevante.

Outra possibilidade decorre do art. 16 da lei 7.492, que prevê o crime de operar instituição financeira sem a devida autorização. Considerando que as prestadoras de serviços de ativos virtuais dependerão de autorização da Administração Pública Federal, esse elemento normativo do tipo — exigência de autorização — passa a se aplicar às operadoras de criptoativos, agora instituições financeiras para fins criminais. Aquele que, em nome próprio ou por intermédio de pessoa jurídica, vier a realizar operações com ativos virtuais e não esteja devidamente autorizada e registrada junto à autoridade competente, portanto, estará sujeito às penas cominadas a este crime. Como esse é um delito caracterizado a partir da simples irregularidade formal, desde que dolosa, independentemente de fraude, prejuízo econômico ou mesmo a obtenção de vantagem indevida, todas as corretoras de ativos virtuais que não se enquadrarem no marco regulatório no prazo de sua vigência (180 dias contados de 22/12/2022) estarão sujeitas à incriminação.

No mais, e em teoria, as operações envolvendo criptoativos também poderão atrair a incidência de outros delitos da lei 7.492/1986 que possuem a instituição financeira como elemento típico, tais quais os delitos dos artigos 3.º, 10, e 12 a 20.

Em suma, a inclusão das operadoras de ativos virtuais na lista de instituições financeiras da Lei de Crimes contra o SFN abre toda uma ampla gama de incriminações que agora poderão incidir sobre as atividades desse ramo financeiro, algo que não ocorria até o momento.

Na Parte 2 deste estudo, apresentaremos nossas considerações sobre a competência para julgamento dos tipos penais tratados acima (5), o possível afastamento da incidência do tipo penal de negociação de títulos ou valores mobiliários sem registro na autoridade competente quanto aos ativos virtuais (6), as alterações operadas na Lei de Lavagem de Dinheiro (7) e nossas considerações finais quanto ao assunto (7).

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1 MERKI II, Aramis. Lei que regulamenta mercado de criptoativos é sancionada sem vetos. CNN Brasil. 22 dez. 2022. Disponível aqui.