A Corte infraconstitucional alemã – Bundesgerichtshof (BGH) – afirmou recente que o transexual masculino que deu à luz a uma criança deve constar no registro de nascimento como mãe.
A decisão envolvia o caso de transexual masculino, nascido biologicamente do sexo feminino e registrado com prenome de mulher (V. N.). Como ele não se identificava com seu gênero biológico, adotou um nome masculino, alterando o registro civil em 2007.
Em 2015, o transexual se casou e dessa união nasceu, em 2016, a criança, que fora registrada no cartório de registro civil (Standesamt), tendo o transexual como mãe e seu marido, como pai.
O cartório, porém, inseriu o antigo nome feminino do transexual na certidão, o que o levou a mover ação judicial pleiteando que o juiz ordenasse o cartório a trocar, na certidão de nascimento, seu nome feminino pelo atual nome masculino ou, alternativamente, que a certidão fosse emitida sem que as partes fossem designadas como "mãe" e "pai", mas simplesmente como "genitores" da criança.
A ação foi julgada improcedente em primeira e segunda instâncias. O Tribunal de segunda instância de Berlim – Kammergericht (KG) – entendeu que o pedido de retificação do nome inserido na certidão era improcedente, porque o registro fora feito corretamente. O caso subiu para Karlsruhe como o processo BGH XII ZB 127/19, julgado em 26/1/2022.
A decisão do Bundesgerichtshof
Para entender o caso, deve-se ter em vista, inicialmente, que o § 21 inc. 1 n. 4 da Lei do Estado Pessoal (Personenstandsgesetz - PStG), que disciplina o registro das pessoas naturais na Alemanha, exige expressamente que da certidão de nascimento conste o nome completo do pai e da mãe, bem como o nome, sexo, local, dia e hora exata do nascimento da criança.
Diante disso, as situações de filiação de pessoas trans têm suscitado controvérsias, pois elas querem, em regra, registrar seus filhos com seus dados (prenome e/ou gênero) registrais atuais, surgindo, então, um conflito entre a realidade biológica e a realidade registral na medida em que pessoas biologicamente femininas, mas que se consideram pertencentes ao gênero masculino (transexuais masculinos), dão à luz a um filho e querem figurar como pai na certidão de nascimento.
O contrário também ocorre com frequência cada vez maior: pessoas biologicamente masculinas, que se reconhecem como pertencentes ao gênero feminino (transexuais femininos), contribuem com material genético masculino (espermatozoides) para a formação do novo ser, mas pretendem figurar como mãe no registro de nascimento do filho.
A lei que permite a mudança de nome de pessoas trans na Alemanha é antiga, datada de 10/9/1980 e concebida sob algumas concepções hoje superadas, como dão prova os diversos dispositivos do diploma declarados inconstitucionais pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht) ao longo do tempo.
A lei veio na sequência de uma paradigmática decisão do Bundesverfassungsgericht que, em 1978, reconheceu que o direito da pessoa trans alterar seu gênero no registro de nascimento decorre do livre desenvolvimento da personalidade, consagrado no art. 2 inc. 1 c/c art. 1 inc. 1 da Lei Fundamental (Grundgesetz)1.
Em apertada síntese, a lei permite a mudança do prenome e/ou gênero sempre que a pessoa não se identifique com o sexo registral, atribuído em sua certidão de nascimento, e haja grande probabilidade de que essa sensação de pertencimento a outro gênero seja definitiva.
A lei protege a pessoa trans com uma garantia de sigilo de que seu nome e/ou gênero antigo não serão divulgados sem seu consentimento. Há, a rigor, uma proibição de revelação (Offenbarungsverbot) à partir do momento em que a mudança de nome e/ou gênero é realizada.
Essa proteção não é, porém, absoluta. O § 5 TSG, que estabele a proibição de divulgação do antigo nome da pessoa trans, prevê duas exceções à regra em seu inc. 1: quando houver interesse público ou interesse jurídico substancial que justifique a revelação e/ou indicação do nome anterior2.
A fim de tutelar o interesse dos filhos à verdade biológica, o inc. 3 do § 5 TSG prevê que no registo de nascimento do filho natural ou de uma criança adoptada antes da mudança de nome, deve ser indicado o prenome original do transexual, que ele usava antes da decisão modificativa do nome.
Dessa forma, a mudança de nome não tem qualquer impacto na certidão de nascimento da prole, o que mostra que a pretensão do transexual de não revelar seu antigo nome não é tutelada de forma absoluta, ficando em segundo plano face ao interesse dos filhos de que seu registro reflita a verdade biológica e mantenha em segredo a transexualidade de um dos pais, disse a Corte de Karlsruhe.
O BGH reconheceu a existência nesses casos de uma colisão de direitos fundamentais: de um lado, o direito geral da personalidade (allgemeines Persönlichkeitsrecht) e da autodeterminação informacional (informationelle Selbstbestimmung) do genitor transexual de não ter seu antigo nome revelado sem seu consentimento, o que ocorre com a indicação na certidão de nascimento do filho, e, de outro lado, o direito do filho à verdade biológica. Mas, para o BGH, o legislador solucionou adequadamente a colisão ao priorizar a tutela da prole de preservar a clareza e a veracidade do registro de nascimento.
A Corte também rejeitou o pedido dos autores de que fosse adotado na certidão de nascimento uma linguagem de gênero neutra para a designação dos pais, substituindo a tradicional indicação de "pai" e "mãe" pelo termo "genitores", como determinou no Brasil o Conselho Nacional de Justiça (CNJ)3 em provimento contrário à disposição expressa do art. 54, inc. 7 da Lei 6.015/1973 (Lei de Registro Público), que exigia a indicação do nome e prenome dos pais, com indicação inclusive da idade da genitora, dentre outros dados identificadores do pai e da mãe.
O Tribunal alemão denegou o pedido com fundamento no § 21 inc. 1 n. 4 da Lei do Estado Pessoal, que, como dito, é expresso no sentido de que deve constar da certidão de nascimento do filho o nome completo do pai e da mãe.
Dessa forma, conclui o BGH, quando uma pessoa do sexo feminino dá à luz, ela deve ser indicada como mãe na certidão de nascimento, ainda quando tenha mudado de nome e/ou gênero em razão de sua transexualidade e, portanto, deve constar seu antigo nome registral feminino, já que a mudança de nome não tem eficácia face aos descendentes, nos termos do mencionado § 5 inc. 3 da TSG. Isso vale, por maior razão, sublinhou a Corte de Karlsruhe, nos casos, como o dos autos, em que o transexual não realizou uma mudança de gênero, mas tão só uma alteração no prenome.
Segundo o BGH, o § 5 inc. 3 da lei dos transexuais (TSG) não padece do vício da inconstitucionalidade por violação do direito à autodeterminação informacional, pois há um interesse superior, digno de tutela, que justifica a restrição do direito fundamental e compensa o risco de divulgação da transexualidade do genitor, qual seja, a proteção da veracidade e completude das anotações no registro civil, que desempenham uma especial função probatória. Nesse sentido, o 12º Senado do BGH foi expresso ao afirmar que:
"O Senado não compartilha da visão defendida pelo reclamante de que o § 5 inc. 3 da TSG é inconstitucional. Ele já se manifestou sobre a questão no sentido de que um genitor transexual não é violado em seus direitos fundamentais, em particular em seu direito à autodeterminação informacional (...), pois, a isso se sobrepõe os interesses, dignos de proteção, à completude e correção das inscrições do registo do estado civil, que têm uma função probatória especial e que compensam o risco de divulgação da transexualidade..."4.
Por fim, a Corte rebateu o argumento de que a lei alemã, ao exigir a indicação do nome anterior do genitor trans, violaria o art. 8º da Convenção Europeia de Direitos Humanos, que assegura a cada pessoa o respeito à vida privada e familiar. Segundo o BGH, a Alemanha não ultrapassou o âmbito de discricionariedade que lhe é assegurado na regulação do problema quando o legislador optou por vincular a situação jurídica de pai e/ou mãe à função reprodutiva dos genitores e não ao nome e/ou gênero modificado do genitor transexual, que, eventualmente, pode ser novamente alterado.
O § 6 da TSG prevê que a decisão que alterou o nome do requerente (transexual) poderá ser revogada pelo tribunal se ele sentir novamente que pertence ao sexo indicado em seu registo de nascimento.
Resumo da ópera
Em síntese, pode-se afirmar que, de acordo com o entendimento até então majoritário em solo alemão, a pessoa trans não tem o direito absoluto de apagar o passado, riscando de seus registros as indicações de nome e/ou gênero anterior, quando confrontadas com o direito dos filhos à identidade biológica e à completude, exatidão e, em certa medida, à estabilidade de seu registro pessoal.
Não é a primeira vez que o BGH se posiciona à respeito. No processo BGH XII ZB 660/14, julgado em 6/9/2017, a Corte afirmou que mãe é quem pare a criança e, com base no critério biológico, entendeu que o transexual masculino que dá à luz deve ser considerado como genitora na certidão de nascimento do filho, porque contribuiu com material genético feminino para a constituição de um novo ser5.
Pelas mesmas razões, a Corte afirmou, no mesmo ano, que um homem, transexual feminino, não poderia figurar como mãe na certidão de nascimento, porque contribuiu com gametas masculinos para a concepção do filho. Aqui, novamente, o direito de personalidade e da autodeterminação informacional foram colocados em segundo plano face ao direito hierarquicamente superior do filho de conhecimento da própria origem biológica6.
O tema é controvertido e aguarda-se, com expectativa, para que a sensível questão seja resolvida pelo Tribunal Constitucional ou pelo Parlamento. Enquanto isso, nos trópicos, a origem biológica tem ficado cada vez mais nebulosa. Pelo menos, nos registros públicos.
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1 BVerfG 1 BvR 16/72, julgado em 11/10/1978..
2 § 5, inc. 1 TSG: Ist die Entscheidung, durch welche die Vornamen des Antragstellers geändert werden, rechtskräftig, so du¨rfen die zur Zeit der Entscheidung gefu¨hrten Vornamen ohne Zustimmung des Antragstellers nicht offenbart oder ausgeforscht werden, es sei denn, daß besondere Gru¨nde des öffentlichen Interesses dies erfordern oder ein rechtliches Interesse glaubhaft gemacht wird.
3 O art. 1º § 2º do Provimento 52, de 14/3/2016, já dispunha que, nas hipóteses de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna. O Provimento 63, de 14/11/2017, que, dentre outras providências, instituiu modelos únicos de certidão de nascimento, casamento e óbito, determinou a inclusão do campo "filiação", sem qualquer referência, como de praxe, à indicação do pai e da mãe.
4 "Die von der Rechtsbeschwerde vertretene Ansicht, § 5 Abs. 3 TSG sei verfassungswidrig, teilt der Senat nicht. Er hat zu der Frage bereits dahingehend Stellung genommen, dass der transsexuelle Elternteil durch den Inhalt der vom Gesetz angeordneten Registereintragung nicht in seinen Grundrechten, insbesondere nicht in seinem Recht auf informationelle Selbstbestimmung (...) verletzt wird. Denn es überwiegen insoweit die schützenswerten Interessen an der Vollständigkeit und Richtigkeit der mit besonderer Beweisfunktion versehenen Eintragungen in die Personenstandsregister das Interesse, sich der Gefahr einer Aufdeckung der Transsexualität auszusetzen..."
5 Confira o caso em: NUNES FRITZ, Karina. Jurisprudência comentada dos tribunais alemães. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 52ss.
6 Acerca da decisão, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Op. cit., p. 57ss.