A coluna German Report dessa semana tem o prazer de receber o contributo especial do germanista Rodrigo Borges Valadão, procurador do Estado do Rio de Janeiro, comentando recente decisão do Tribunal Constitucional Alemão – Bundesverfassungsgericht (BVerfG).
O autor é doutor em Direito pela Universidade de Freiburg (Alemanha) e pela Universidade de São Paulo, bem como mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ.
No doutoramento, foi orientado pelo renomado Prof. Matthias Jestaedt, defendendo tese de fôlego aprovada com nota máxima (summa cum laude) sobre: "Positivismo jurídico e nazismo – formação, refutação e superação do mito do positivismo".
A tese, nas palavras do próprio orientador, é o primeiro trabalho monográfico acerca da história da "lenda do positivismo" e e se tornará referência obrigatória para todas as futuras discussões sobre o tema. Nosso convidado é, portanto, profundo conhecedor do direito constitucional alemão.
Ademais, tenho o prazer de com ele coordenar o Fórum Jurídico Brasil-Alemanha, um grupo de estudiosos do direito comparado que se dedica ao estudo e debate do direito brasileiro e alemão, sem perder de vista, por óbvio, outros ordenamentos jurídicos.
Na coluna de hoje, Rodrigo Borges Valadão aborda um tema polêmico na Alemanha: a possibilidade ou não do uso de símbolos religiosos por funcionários públicos, aqui entendido em sentido amplo a abranger, como demonstra o caso, pessoas que têm a aparência de representantes do Estado. Boa leitura a todos!
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Rodrigo Borges Valadão
Em decisão prolatada há um ano1, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht) considerou constitucional uma lei do Estado de Hessen que proibia o uso de hijab (véu islâmico) para estagiárias de Direito em determinadas situações específicas em que elas atuassem ou pudessem ser percebidas pelos jurisdicionados como representantes do Estado.
Na Alemanha, a formação jurídica é baseada em um sistema de dois níveis: após concluir a licenciatura em Direito, os aspirantes a advogado passam por um programa de formação prática de dois anos (estágio jurídico).
Ao longo de sua formação, os estagiários atuam perante o sistema judiciário desempenhando funções de diversas naturezas. Cada estado federado tem competência para editar leis que disponham sobre a estrutura específica do estágio e as obrigações a serem cumpridas pelos estágios.
E de acordo com a legislação em vigor em Hessen, os estagiários de Direito têm o dever de apresentar uma conduta neutra em relação a questões religiosas em suas interações com o público, sempre que atuem ou sempre que possam ser percebidos como representantes do sistema judicial ou representantes do próprio Estado.
A autora da demanda era uma estagiária de Direito no Estado de Hessen e, por força da sua religião, pretendia utilizar o hijab em público. Por meio da reclamação constitucional,2 ela contestou a proibição no desempenho de tarefas judiciais e, especial, na representação do Ministério Público.
O Tribunal Constitucional Federal considerou válida a interferência na liberdade religiosa da estagiária, garantida pelo Art. 4 (1) e (2) da Lei Fundamental,3 entendendo ser ela justificada diante da natureza da atuação profissional regulamentada pela legislação estadual, do bom funcionamento do sistema judicial, da necessidade de neutralidade ideológica e religiosa do Estado e, sobretudo, da chamada liberdade religiosa negativa (negative Religionsfreiheit) de outros titulares de direitos fundamentais, que, no caso em tela, nada mais é do que a garantia que todo cidadão tem de que o Estado paute sua atividade de maneira laica e não-confessional.
Dado que o Estado só pode agir por meio de indivíduos, seu dever de neutralidade implica num dever de conduta neutra para os agentes públicos. Em síntese, o funcionamento adequado do sistema judicial exige que a sociedade não só confie nos juízes individualmente, mas também no sistema judicial como tal. E a utilização de um símbolo religioso no serviço judicial é, por si só, suficiente para suscitar dúvidas quanto à objetividade dos agentes estatais.
É bem verdade que a Lei Fundamental atribui uma posição elevada à liberdade religiosa. No entanto, a proibição imposta aos estagiários de Direito pela legislação de Hessen, que os impede de usar um lenço na cabeça como símbolo religioso, é limitada a poucas e específicas tarefas no curso de seu treinamento, disse o Tribunal.
Além disso, os estagiários têm o direito de não realizar essas tarefas, que sequer podem ser levadas em conta na sua avaliação. Portanto, é possível que o estágio seja concluído sem que quaisquer dessas tarefas tenham sido realizadas.
Como regra, a resolução da tensão normativa entre os bens constitucionais em conflito, tendo em conta o pressuposto da tolerância, incumbe, antes de qualquer outra pessoa, ao legislador, uma vez que o mesmo foi eleito democraticamente e detém a legitimidade para tomar uma decisão desta natureza. Ele é quem tem a preferência de encontrar um compromisso que seja razoável para todos os participantes dos processos que levam a uma decisão judicial.
Em última análise, nenhum dos interesses jurídicos conflitantes tem um peso determinante ou supera os demais, a ponto de exigir que a estagiária impedida de usar o hijab seja, com base na Lei Fundamental, autorizada a fazê-lo, de modo que a decisão do legislador de Hessen deve ser respeitada.
O juiz Ulrich Maidowski, integrante do 2º. Senado do BverfG, porém, apresentou voto divergente. Para ele, a interferência na liberdade religiosa não poderia ser, na hipótese, justificada pela Lei Fundamental.
Segundo ele, a proibição do hijab não pode ser mantida, principalmente nas situações em que seja evidente para as partes no processo e para o público em geral que a pessoa não é propriamente um juiz ou promotor público, mas sim um profissional em formação.
Para Maidowski, a proibição impugnada diz respeito a tarefas que são particularmente significativas em termos de relevância para o objetivo de formação perseguido. Deste modo, o direito do estagiário de cumprir um requisito da sua religião e o direito de completar o treinamento jurídico necessário na íntegra deve ter precedência sobre os interesses opostos, de modo que as disposições que instituem a referida proibição devem, portanto, ser interpretadas em conformidade com a Constituição.
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1 BVerfG 2 BvR 1333/17, julgado em 14/1/2020.
2 A Reclamação Constitucional (Verfasungsbeschwerde) é uma ação extraordinária de competência do BVerfG da qual pode se valer qualquer pessoa submetida ao poder público alemão para suspender medida estatal que represente uma violação de direito fundamental do qual seja titular.
3 Artigo 4. [Liberdade de crença e de consciência]. (1) A liberdade de crença, de consciência e a liberdade de confissão religiosa e ideológica são invioláveis. (2) É assegurado o livre exercício da religião. (3) Ninguém poderá ser obrigado, contra a sua consciência, ao serviço militar com armas. A matéria será regulamentada por uma lei federal.