O Tribunal Administrativo de Münster – Oberverwaltungsgericht (OVG) – proferiu interessante julgado reforçando o direito fundamental de reunião dos cidadãos e a proteção de dados pessoais sensíveis ao julgar ilegal a realização e divulgação em mídias sociais de fotos de pessoas em passeatas públicas.
O caso
Os autores da ação tiveram suas imagens capturadas em fotos tiradas pela Polícia durante uma passeata, as quais foram publicadas na página oficial da corporação no Facebook e no Twitter.
A passeata fora organizada por um dos autores a fim de fazer frente a outra demonstração que ocorreria na cidade de Essen-Steele, no Estado de Nordrhein-Westfalen, a qual tinha cunho aparentemente conservador em relação à identidade de gênero, pois o lema daquela era: "Steele é colorida – Contra racismo! Contra a violência!".
Ambas as passeatas foram acompanhadas pela Polícia. Dois policiais fardados fizeram fotos da passeata com câmera digital e postaram no Facebook da corporação de Essen.
Nas fotos vê-se em primeiro plano alguns policiais e viaturas da Polícia, mas, ao fundo, os autores aparecem nitidamente no meio da multidão.
Eles alegaram que a realização não autorizada das fotos e sua posterior divulgação nas redes sociais, com suas imagens nitidamente capturadas, feriu o direito à autodeterminação informacional (art. 2 I c/c art. 1 I da Lei Fundamental), bem como o direito de reunião, consagrado no art. 8 I da Lei Fundamental.
O ato de fotografar demonstrações sem qualquer motivo ou autorização provoca no cidadão a sensação de estar sendo observado pelo Estado, diz a Inicial e isso independe do fotógrafo estar no meio ou às margens da passeata.
Além disso, os fotografados não sabem o que será feito com esses dados, principalmente com que fim eles serão utilizados e se – e quando – serão apagados.
O Estado alegou na Contestação que as fotos foram tiradas legitimamente durante trabalho policial, que encontra fundamento na permissão geral de busca de informações pela Polícia.
Segundo o réu, não houve ofensa ao direito jusfundamental de reunião dos autores, porque a realização das fotos em nada atrapalhou o desenrolar da passeata.
Ademais, quem participa de manifestações públicas atualmente precisa contar que pode ser filmado e/ou fotografado.
Além disso, a realização e divulgação de fotos faz parte do trabalho da Polícia, não havendo ilegalidade no ato, até porque esse trabalho tem por fim a informação pública e o fortalecimento da "sensação de segurança da população" e da confiança no trabalho da corporação.
Ainda há de se notar que os autores não aparecem em primeiro plano nas fotos e que a divulgação das imagens foi razoável e proporcional, pois as redes sociais utilizadas alcançam grande parcela da população interessada em saber o que está acontecendo na cidade.
A decisão do Tribunal Administrativo
A ação foi julgada procedente em primeira instância e confirmada pelo Tribunal Regional Administrativo de Münster no processo OVG Az. 15 A 4753/18, julgado em 17/9/2019.
Segundo o OVG Münster, as reuniões e demonstrações públicas, de status jusfundamental, são expressão da comunicação e do desenvolvimento coletivo e representam uma forma de manifestação e de formação de opinião, indispensável à democracia. O art. 8 I da Lei Fundamental tutela todo esse processo de expressão do cidadão.
O direito fundamental de livre reunião pode sofrer restrições por meio de medidas fáticas que tenham efeitos intimidatório e/ou inibitório e que são, por isso, capazes de influenciar a livre formação da vontade e a liberdade de decidir participar (ou não) na manifestação1.
Quem precisa contar que sua participação em uma passeata será registrada por agentes estatais e que daí podem surgir riscos à sua pessoa, provavelmente deixará de exercer esse direito fundamental.
Isso prejudica não apenas o indivíduo, mas também a própria coletividade, pois a manifestação de opinião coletiva, através dos cidadãos, é um pressuposto condicionante para uma sociedade livre e democrática.
A realização de fotos pela Polícia constitui uma violação ao direito fundamental de reunião do art. 8, inc. 1 da Grundgesetz, pois fotos e filmagens são, em princípio, propícias a causar um efeito intimidativo, ameaçador ou manipulador do comportamento dos participantes da passeata.
Isso se aplica ainda quando as imagens tenham sido tiradas para ser utilizadas no trabalho policial e a pessoa não apareça em primeiro plano, tendo em vista que as novas tecnologias permitem facilmente individualizá-la e identificá-la, inclusive por meio de reconhecimento facial.
Dessa forma, estão em jogo dados sensíveis dos participantes de manifestações, a partir dos quais se pode ainda deduzir acerca da ideologia e posição política dos envolvidos.
Dito em outras palavras: é necessária uma base legal para a realização de fotos de manifestantes.
A lei alemã que disciplina a realização de reuniões e passeatas (Versammlungsgesetz) só permite a realização de gravações de áudio e/ou imagem quando haja indícios fáticos a amparar a suspeita de um considerável risco para a segurança e ordem públicas (§ 12a I 1 VersG).
O Código de Processo Penal e a Lei de Segurança Pública também estabelecem hipóteses nas quais é legítima a coleta de informações de cunho pessoal de manifestantes, como deixa claro o § 12a II VersG.
Mas, segundo o Tribunal, nenhuma das hipóteses aplicava-se ao caso em análise.
O § 12a II 1 da VersG prescreve ainda que o material coletado deve ser imediatamente destruído após o fim da manifestação ou dos acontecimentos que legitimaram sua coleta, salvo se necessário para a persecução penal dos participantes ou para afastar, no caso concreto, risco de perigo.
Segundo o OVG Münster, a justificativa alegada para a realização e divulgação das fotos (informação geral da Polícia) não se deixa subsumir no conceito de defesa da ordem e segurança pública, nem no de persecução penal.
Se o objetivo era coletar informações gerais sobre a passeata, a Polícia poderia tê-lo feito sem a realização de fotos dos manifestantes, disse a Corte Administrativa. Dentro desse contexto, ela só poderia ter fotografado seus próprios agentes e o aparato policial (viaturas, armas, etc.).
Devido à significação fundamental do tema, o recurso de Revision interposto pelo Estado foi admitido e o caso enviado ao Tribunal Superior Administrativo (Bundesverwaltungsgericht).
A situação no Brasil
No Brasil, o direito à livre reunião está consagrado no art. 5 XVI da CF, segundo o qual "todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente".
Mas, salvo melhor juízo, parece que não há lei regulando as situações nas quais a Polícia ou outros agentes públicos podem fazer fotos dos manifestantes.
Note-se que a discussão não diz respeito à realização de fotos por particulares (inclusive a imprensa), mas apenas pelo Poder Público, questionando, em última análise, o poder do Estado de vigiar e coletar informações sobre os cidadãos.
Por aqui, há controvérsia doutrinária até se uma manifestação precisa ser previamente comunicada ao Poder Público, bastando o anúncio nas redes sociais, bem como se os organizadores (ou o Estado) podem definir o local ou trajeto da passeata, como deixou claro os conflitos entre o Movimento Passe Livre (MPL) e o Governo de São Paulo, em 2016.
De qualquer forma, a decisão do Tribunal de Münster, ainda quando passível de reforma, aponta para o importante problema – teórico e prático – da proteção dos dados pessoais e do direito jusfundamental de manifestação dos cidadãos face ao interesse do Poder Público de vigiar e coletar informações sobre os cidadãos.
Um exemplo interessantíssimo de colisão de posições jusfundamentais e de eficácia vertical dos direitos fundamentais perante o Estado, a quem cabe primordialmente respeitar, garantir e concretizar esses direitos.
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