Rafael de Lazari
I. Assento constitucional
A Constituição Federal reconhece aos índios sua organização social, seus costumes, suas línguas, suas crenças, suas tradições, bem como os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. A questão da competência para demarcação (dentre outras discussões laterais) se encontra, atualmente, envolta em espesso véu de incerteza e insegurança jurídica, inclusive com alterações via medida provisória, regulamentação de efeitos, e questionamentos no Supremo Tribunal Federal, razão pela qual o comentário não se debruçará especificamente sobre isso, mas sobre a noção federativa em torno da demarcação (partindo do estudo de caso da reserva Raposa Serra do Sol, talvez a mais emblemática dos tempos recentes).
As "terras tradicionalmente habitadas pelos índios", tal como disposto no comando do art. 231, §1º, CF, são aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos costumes e tradições. Ademais, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes (art. 231, §2º, CF). Tais terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis (art. 231, §4º, CF). Para que se faça a remoção de grupos indígenas destas terras deve haver concordância do Congresso Nacional, desde que isso ocorra em caso de catástrofe ou epidemia que coloque em risco sua população, ou por motivo que contrarie os interesses da soberania nacional. Nestes casos, tão logo cessem os motivos, voltarão os índios para suas terras (art. 231, §5º, CF). São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras aqui mencionadas, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé (art. 231, §6º, CF).
O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei (art. 231, §3º, CF).
Acerca das terras que os índios tradicionalmente ocupam, competirá à União demarcá-las, protegendo e fazendo respeitar todos os seus bens (o procedimento é atualmente dado pelo decreto 1.775/1996). Ademais, uma informação que merece ser sobrelevada é o fato de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se à sua posse permanente (e não à sua propriedade, como se costuma afirmar erroneamente), cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nela existentes. É errado, portanto, dizer que os índios são proprietários de suas terras. Tal propriedade, por força do art. 20, XI, da Constituição Federal, é da União.
II. Roraima e a Raposa Serra do Sol
No Estado de Roraima, desde há muito se fala do conflito entre índios e plantadores de arroz. O governo do Estado, bem como os "arrozeiros" (que se valiam das extensas planícies alagadas da reserva para o cultivo de arroz), desejavam a demarcação da uma reserva indígena em "blocos", de modo a permitir a coexistência entre todos os agentes geograficamente envolvidos, entendimento este que não prevaleceu pelos mais diversos motivos (não se vai entrar, aqui, na discussão histórica entre os diversos grupos atuantes na região, dentre eles não-índios que ocuparam a região de boa-fé antes do início do processo de demarcação, não índios que ocuparam a região de má-fé sabendo do processo de demarcação, índios contrários à retirada dos não-índios, índios favoráveis à retirada dos não-índios, opiniões emitidas pelas Forças Armadas acerca de questões de segurança nacional, sem prejuízo dos agentes governamentais de todas as esferas). Atualmente, a Raposa Serra do Sol possui 1.747.464 hectares, em 17.430 Km2 (7,7% da área do Estado de Roraima), albergando, contudo, apenas 4,9% da população do Estado. Para se ter ideia da imensidão da área, se está falando em um espaço equivalente ao Estado de Sergipe ou de metade da Bélgica.
Questão interessante a ser lembrada diz respeito a uma tentativa infrutífera de legislar, feita pelo Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da questão na Pet 3.388/RR (Supremo Tribunal Federal, Pleno. Rel.: Min. Carlos Britto. DJ. 19/03/2009). O então Ministro Menezes Direito chegou a propor dezoito condições para se demarcar uma terra indígena, dentre elas se podendo elencar: o usufruto das riquezas do solo, rios e lagos pode ser relativizado sempre que houver interesse da União, na forma de lei complementar; o usufruto dos índios não abrange a garimpagem e a faiscação; o usufruto dos índios não abrange recursos hídricos e potenciais energéticos (dependerá sempre de autorização do Congresso); o usufruto dos índios não se sobrepõe aos interesses da defesa nacional (a instalação de bases militares, a expansão da malha viária e exploração de alternativas energéticas independe de consulta à FUNAI e às comunidades indígenas); a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal independe de autorização dos índios e da FUNAI; o usufruto dos índios não impede que a União instale redes de comunicação, estradas e equipamentos públicos.
III. Sobre o decidido pelo Supremo Tribunal Federal e a questão federativa
Ao final, contudo, foram algumas das questões reconhecidas pelo Supremo: "5.2. Todas as ‘terras indígenas’ são um bem público federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles ‘tradicionalmente ocupadas’. Segundo, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político. Nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de território político, assim como nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de realidade sócio-cultural, e não de natureza político-territorial [...]. 8. A DEMARCAÇÃO COMO COMPETÊNCIA DO PODER EXECUTIVO DA UNIÃO. Somente à União, por atos situados na esfera de atuação do Poder Executivo, compete instaurar, sequenciar e concluir formalmente o processo demarcatório das terras indígenas, tanto quanto efetivá-lo materialmente, nada impedindo que o Presidente da República venha a consultar o Conselho de Defesa Nacional (inciso III do §1º do art. 91 da CF), especialmente se as terras indígenas a demarcar coincidirem com faixa de fronteira. As competências deferidas ao Congresso Nacional, com efeito concreto ou sem densidade normativa, exaurem-se nos fazeres a que se referem o inciso XVI do art. 49 e o §5º do art. 231, ambos da Constituição Federal [...].13. O MODELO PECULIARMENTE CONTÍNUO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS. O modelo de demarcação das terras indígenas é orientado pela ideia de continuidade. Demarcação por fronteiras vivas ou abertas em seu interior, para que se forme um perfil coletivo e se afirme a auto-suficiência econômica de toda uma comunidade usufrutuária. Modelo bem mais serviente da ideia cultural e econômica de abertura de horizontes do que de fechamento em 'bolsões', 'ilhas', 'blocos' ou 'clusters', a evitar que se dizime o espírito pela eliminação progressiva dos elementos de uma dada cultura (etnocídio) [...].14. A CONCILIAÇÃO ENTRE TERRAS INDÍGENAS E A VISITA DE NÃO-ÍNDIOS, TANTO QUANTO COM A ABERTURA DE VIAS DE COMUNICAÇÃO E A MONTAGEM DE BASES FÍSICAS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS OU DE RELEVÂNCIA PÚBLICA. A exclusividade de usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nas terras indígenas é conciliável com a eventual presença de não-índios, bem assim com a instalação de equipamentos públicos, a abertura de estradas e outras vias de comunicação, a montagem ou construção de bases físicas para a prestação de serviços públicos ou de relevância pública, desde que tudo se processe sob a liderança institucional da União, controle do Ministério Público e atuação coadjuvante de entidades tanto da Administração Federal quanto representativas dos próprios indígenas. O que já impede os próprios índios e suas comunidades, por exemplo, de interditar ou bloquear estradas, cobrar pedágio pelo uso delas e inibir o regular funcionamento das repartições públicas [...].17. COMPATIBILIDADE ENTRE FAIXA DE FRONTEIRA E TERRAS INDÍGENAS. Há compatibilidade entre o usufruto de terras indígenas e faixa de fronteira. Longe de se pôr como um ponto de fragilidade estrutural das faixas de fronteira, a permanente alocação indígena nesses estratégicos espaços em muito facilita e até obriga que as instituições de Estado (Forças Armadas e Polícia Federal, principalmente) se façam também presentes com seus postos de vigilância, equipamentos, batalhões, companhias e agentes. Sem precisar de licença de quem quer que seja para fazê-lo. Mecanismos, esses, a serem aproveitados como oportunidade ímpar para conscientizar ainda mais os nossos indígenas, instruí-los (a partir dos conscritos), alertá-los contra a influência eventualmente malsã de certas organizações não-governamentais estrangeiras, mobilizá-los em defesa da soberania nacional e reforçar neles o inato sentimento de brasilidade. Missão favorecida pelo fato de serem os nossos índios as primeiras pessoas a revelar devoção pelo nosso País (eles, os índios, que em toda nossa história contribuíram decisivamente para a defesa e integridade do território nacional) e até hoje dar mostras de conhecerem o seu interior e as suas bordas mais que ninguém".
Nada obstante se diga que a autonomia federativa deva ser respeitada, e que exceções são perfeitamente invocáveis em caso de intervenção, também a demarcação de terras indígenas representa, segundo a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, um mecanismo de ordem limitadora. Toma-se, contudo, o entendimento pela pobreza de detalhes técnicos e incapacidade de diálogos quando a União exige seu bem (art. 20, XI, CF), almeja exercer sua competência (o que é plenamente justificável), mas pouco importam os interesses sociais econômicos da área em que o bem está inserido (o que é absolutamente injustificável). Se hoje se fala em direito de propriedade e em inerente função social (art. 5º, XXII e XXIII, CF), também à União deve ser aplicada tal lógica quando seu exercício inquestionável colocar em risco a existência de interesses outros, como os federativos. As constantes interferências no Estado de Roraima na última década certamente contribuem para o caos econômico-social que a aludida unidade federativa se encontra: territórios fragmentados por conta de exercício do direito de propriedade da União (sem perspectiva de melhora); população com interesses divididos; entrada maciça de venezuelanos fugidos da ditadura comunista de Maduro (incapacidade do governo brasileiro em lidar com a questão, bem como acudir sua unidade federativa); dentre outros. Não é de se estranhar que Roraima tenha terminado 2018 sob intervenção federal (decreto 9.602). E o pior: em boa parte, por falta de uma política uniforme da própria União.