Seguindo na análise de algumas das propostas formuladas pelas comissão de juristas nomeada no âmbito do Senado Federal para a reforma do CC, hoje tratarei do conteúdo e das proposições relativas ao polêmico e intrincado art. 1.698 da lei geral privada, que tem atualmente a seguinte redação: "Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide".
Como se sabe, nos termos desse dispositivo, a obrigação relativa aos alimentos familiares é, em regra, divisível, o que pode ser retirado do conteúdo da norma transcrita e também de outros dispositivos da codificação privada, caso dos seus arts. 1.696 e 1.697. Como a solidariedade não se presume, por força do art. 265 do CC, haveria a necessidade de a lei prever em sentido geral que a obrigação não é fracionária ou divisível, cabendo sempre uma opção de demanda em relação aos devedores, o que não ocorre.
Lembro que tal prerrogativa jurídica possibilita que o credor ingresse com ação em face de um, alguns ou todos os devedores, estando consagrada no art. 275, caput, do CC, in verbis: "O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto".
Em verdade, a única previsão legal de solidariedade passiva na obrigação de alimentos familiares é colocada pelo sistema jurídico brasileiro em favor do idoso, conforme estabelece o art. 12 da lei 10.741/11: “A obrigação alimentar é solidária, podendo a pessoa idosa optar entre os prestadores”. Mesmo sendo essa a opção legislativa, parece-me que a solução de divisibilidade como premissa geral afronta a solidariedade constitucional, o que tenho defendido há tempos.
A melhor solução, portanto, seria consagrar a solidariedade passiva dos devedores como regra geral, o que facilitaria o recebimento do crédito alimentar pelo credor, em patente situação de vulnerabilidade. Por isso fiz proposição nesse sentido para a comissão de juristas encarregada da reforma do CC, o que acabou não prevalecendo na votação final, tema que será analisado mais à frente.
Em verdade, o sistema jurídico nacional parece hoje desequilibrado e injusto, ao proteger pela solidariedade passiva alimentar apenas o idoso, merecendo uma urgente reforma legislativa. Não se justifica a falta de proteção de outros vulneráveis, caso das crianças e dos adolescentes, de pessoas com deficiência e das mulheres sob violência doméstica. E não se olvide que o alimentando constitui um vulnerável por excelência, o que justifica a existência de todo o aparato legal protetivo e o fundamento da matéria em normas de ordem pública e interesse social, a incluir a possibilidade de prisão civil do devedor e o uso de medidas processuais atípicas do art. 139, inc. IV, do CPC/15.
Sendo assim, a título de exemplo que sempre utilizo, se um pai não idoso necessita de alimentos, tem quatro filhos em condições de prestá-los e quer receber a integralidade do valor alimentar, a ação de alimentos deverá ser proposta em face de todos, em litisconsórcio passivo necessário. Entretanto, como a obrigação é divisível, esse pai pode optar por receber de um ou alguns dos filhos, havendo litisconsórcio passivo facultativo, até porque cabem ações em separado.
Ainda a título de exemplo, com a vitória da multiparentalidade no julgamento do Tema 622 de repercussão geral do STF, presente a socioafetividade, o filho terá que promover a ação de alimentos contra o pai biológico e o pai socioafetivo, havendo vínculo com ambos e condições iguais de prestar os alimentos. Pela tese ali firmada, fica cristalina essa possibilidade de demanda alimentar contra os dois ou mais pais. Nas situações descritas, caso a ação seja proposta em face de apenas um dos filhos ou um dos pais – socioafetivo ou biológico –, caberá a aplicação do polêmico e tão criticado art. 1.698 do CC.
Como visto, a norma preceitua que, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os parentes de grau imediato. E mais, sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos. Ainda, sendo intentada a ação de alimentos contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.
Ora, a segunda parte do comando deixa clara a mencionada divisibilidade da obrigação, aplicando-se a máxima concursu partes fiunt, de divisão igualitária de acordo com o número de devedores, dedução de fracionamento que é retirada do art. 258 do CC/02. Doutrinariamente, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado 342 do Conselho da Justiça, tratando da responsabilidade subsidiária dos demais parentes, caso dos avós, que figuram na grande maioria dos casos analisados pela jurisprudência, e com a seguinte redação: “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores”.
Sem prejuízo dessa intrincada questão, dúvidas fulcrais surgem do art. 1.698 do CC, especialmente no que toca a essa responsabilidade subsidiária de outros devedores, caso dos avós. A quem cabe a convocação? Qual o instrumento jurídico cabível para tanto?
Sigo hoje a corrente doutrinária liderada por Fredie Didier Jr. e Rodrigo Reis Mazzei, no sentido de haver um litisconsórcio sucessivo-passivo, pois se trata de uma situação de responsabilidade subsidiária especial. Sendo assim, essas convocações dos demais parentes devedores serão formuladas pelo autor da ação e não pelo réu, como defendem alguns.
A título de exemplo, imagine-se a comum situação prática em que um filho pede alimentos ao pai. Após a contestação por este, mencionando que não tem condições de arcar integralmente com os alimentos, o autor da ação poderá requerer a inclusão do avô no polo passivo, com base no que consta do art. 1.698 do CC/02.
Parece-me ser um equívoco dizer que a convocação dos demais devedores cabe ao réu, pois a legislação processual – seja a anterior ou a nova – não consagra essa forma de intervenção de terceiro. Em reforço, o atual CC não menciona que a referida convocação cabe ao demandado. E, do ponto de vista funcional, verifica-se que, por razões óbvias, se a convocação coubesse ao réu, geralmente o pai do autor, não iria ele indicar os avós paternos, mas, sim, os maternos.
Cabe ainda destacar que a tese de convocação pelo autor da ação de alimentos ganha força com o art. 238 do Estatuto Processual de 2015, segundo o qual a citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual. Consigne-se que o termo convocados não constava do art. 213 do CPC/73, seu correspondente, que utilizava a expressão “se chama”.
Não se pode negar, contudo, que é forte o entendimento doutrinário de que a convocação caberia ao réu, por meio de uma forma de intervenção de terceiros sui generis, atípica ou especial.
Doutrinariamente, há, ainda, quem sustente a extensão da regra de solidariedade, sendo cabível o chamamento ao processo tratado pelo art. 130, inc. III, do CPC/2015, correspondente ao art. 77, inc. III, do CPC/73. Nos seus termos atuais, é admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu, "dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum". Relembro, contudo, que a hipótese não é de responsabilidade passiva solidária, o que é um entrave para o chamamento ao processo, somente cabível quando o autor da ação de alimentos for idoso.
Como última corrente doutrinária, destaco a aprovação de enunciado, na V Jornada de Direito Civil, evento promovido em 2011, visando a facilitar a compreensão da matéria, possibilitando a citada convocação tanto pelo autor quanto pelo réu: “O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698 do CC, pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, quando legitimado” (Enunciado 523 do Conselho da Justiça Federal). A solução doutrinária é louvável, por viabilizar a ampla tutela do alimentando, vulnerável na relação jurídica. O proponente do enunciado, Daniel Ustarroz, argumentou muito bem que “essa solução privilegia o princípio do melhor interesse do menor e o ideal de celeridade processual, tornando desnecessária a propositura de outra ação de alimentos”.
Em síntese, nota-se uma Torre de Babel doutrinária a respeito da matéria, variando também a jurisprudência superior na análise da temática, o que passo a expor.
De início, existem arestos entendendo pela responsabilidade subsidiária, sucessiva e complementar dos avós, colacionando-se, por todos, entre os mais remotos: “A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos não é apenas sucessiva, mas também complementar, quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor” (STJ, REsp 579.385/SP, 3.ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.08.04, DJ 04.10.04, p. 291). Na mesma linha é a afirmação número 15, constante da Edição 65 da ferramenta Jurisprudência em Teses, da Corte Superior: “A responsabilidade dos avós de prestar alimentos aos netos apresenta natureza complementar e subsidiária, somente se configurando quando demonstrada a insuficiência de recursos do genitor”. Exatamente no mesmo sentido, a súmula 596 da Corte Superior, aprovada em novembro de 2017, a demonstrar que tal posição está ali consolidada.
Sobre a convocação dos avós, entre os primeiros arestos superiores, entendendo que cabe aos réus da demanda – no caso, os pais – chamar ou convocar os avós e afastando a solidariedade, como pontuei:
“A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que ‘sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos’. O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. Neste contexto, à luz do novo CC, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no polo passivo da demanda” (STJ, REsp 658.139/RS, 4.ª turma, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 11.10.05, DJ 13.03.06, p. 326).
Ou, ainda, de data mais próxima e citando outro precedente do próprio STJ:
“A obrigação alimentar é de responsabilidade dos pais, e, no caso de a genitora dos autores da ação de alimentos também exercer atividade remuneratória, é juridicamente razoável que seja chamada a compor o polo passivo do processo a fim de ser avaliada sua condição econômico-financeira para assumir, em conjunto com o genitor, a responsabilidade pela manutenção dos filhos maiores e capazes. Segundo a jurisprudência do STJ, ‘o demandado [...] terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras’ (REsp 658.139/RS, 4ª turma, relator ministro Fernando Gonçalves, DJ de 13.03.06). Não obstante se possa inferir do texto do art. 1.698 do CC – norma de natureza especial – que o credor de alimentos detém a faculdade de ajuizar ação apenas contra um dos coobrigados, não há óbice legal a que o demandado exponha, circunstanciadamente, a arguição de não ser o único devedor e, por conseguinte, adote a iniciativa de chamamento de outro potencial devedor para integrar a lide. 4. Recurso especial provido” (STJ, REsp 964.866/SP, 4.ª turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 1º.03.11, DJe 11.03.11).
Como se percebe, as decisões tendiam a seguir a terceira corrente doutrinária antes exposta, o que me parece um equívoco, pelas razões outrora esposadas. No final de 2018 surgiu outro julgado superior, expondo todo o debate doutrinário – inclusive com a minha posição – e decidindo, pelo menos em parte, na linha do Enunciado 523 da V Jornada de Direito Civil, que “em ação de alimentos, quando se trata de credor com plena capacidade processual, cabe exclusivamente a ele provocar a integração posterior no polo passivo”. Porém, “nas hipóteses em que for necessária a representação processual do credor de alimentos incapaz, cabe também ao devedor provocar a integração posterior do polo passivo, a fim de que os demais coobrigados também componham a lide, inclusive aquele que atua como representante processual do credor dos alimentos, bem como cabe provocação do Ministério Público, quando a ausência de manifestação de quaisquer dos legitimados no sentido de chamar ao processo os demais coobrigados possa causar prejuízos aos interesses do incapaz” (REsp 1.715.438/RS, 3.ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi).
Como consta do decisum, explicando o teor do dispositivo em estudo, “a regra do art. 1.698 do CC/02, por disciplinar questões de direito material e de direito processual, possui natureza híbrida, devendo ser interpretada à luz dos ditames da lei instrumental e, principalmente, sob a ótica de máxima efetividade da lei civil. A definição acerca da natureza jurídica do mecanismo de integração posterior do polo passivo previsto no art. 1.698 do CC/02, por meio da qual são convocados os coobrigados a prestar alimentos no mesmo processo judicial, e que, segundo a doutrina, seria hipótese de intervenção de terceiro atípica, de litisconsórcio facultativo, de litisconsórcio necessário ou de chamamento ao processo, é relevante para que sejam corretamente delimitados os poderes, ônus, faculdades, deveres e responsabilidades daqueles que vierem a compor o polo passivo, assim como é igualmente relevante para estabelecer a legitimação para provocar e o momento processual adequado para que possa ocorrer a ampliação subjetiva da lide na referida hipótese” (REsp 1.715.438/RS). E mais, como antes sustentei, em parte:
"(...) A natureza jurídica do mecanismo de integração posterior do polo passivo previsto no art. 1.698 do CC/02 é de litisconsórcio facultativo ulterior simples, com a particularidade, decorrente da realidade do direito material, de que a formação dessa singular espécie de litisconsórcio não ocorre somente por iniciativa exclusiva do autor, mas também por provocação do réu ou do Ministério Público, quando o credor dos alimentos for incapaz. (...). No que tange ao momento processual adequado para a integração do polo passivo pelos coobrigados, cabe ao autor requerê-lo em sua réplica à contestação; ao réu, em sua contestação; e ao Ministério Público, após a prática dos referidos atos processuais pelas partes, respeitada, em todas as hipóteses, a impossibilidade de ampliação objetiva ou subjetiva da lide após o saneamento e organização do processo, em homenagem ao contraditório, à ampla defesa e à razoável duração do processo” (STJ, REsp 1.715.438/RS, 3.ª turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.11.18, DJe 21.11.18).
Não se pode negar que o julgado representa um notável avanço, por afastar a possibilidade de convocação exclusiva pelo réu, tutelando efetivamente o direito a alimentos.
Pois bem, a respeito do Anteprojeto de reforma do CC, todos os meus comentários doutrinários e anotações jurisprudenciais demonstram um verdadeiro caos, material e processual, na aplicação do seu art. 1.698. Por isso, sugeri, perante a comissão de juristas nomeada no âmbito do Congresso Nacional, que o dispositivo passasse a prever a solidariedade da obrigação alimentar quanto aos devedores com uma redação bem sintética e objetiva: “A obrigação de prestar alimentos é solidária em relação aos devedores”.
Entretanto, após intensos debates, acabou prevalecendo, na votação final de abril de 2024, a posição da subcomissão de Direito de Família e da relatora professora Rosa Maria de Andrade Nery, para que a divisibilidade da obrigação de alimentos fosse mantida, mas com aperfeiçoamentos necessários ao art. 1.698 do CC. Assim foram as justificativas da citada subcomissão, que tinha outra proposta inicial:
“Considerando que no artigo em questão existe multiplicidade de normas, para fins diversos, buscou-se fracionar estas normas incluindo-as em parágrafos, de sorte a melhorar a técnica legislativa. O caput e o § 1º são mero desdobramento da parte inicial do texto atualmente em vigor. O § 2º busca positivar a interpretação jurisprudencial a respeito da obrigação alimentar dos avós, hoje prevista na súmula 596 do STJ, verbis: ‘A obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais’. Em relação aos §§ 3º e 4º, muito se discute na doutrina civilista e processualista sobre o conteúdo da parte final do artigo hoje em vigor: ‘intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide’. Há interpretações em vários sentidos, inclusive a respeito da modalidade de intervenção de terceiros aí prevista. Atualmente, há precedentes do STJ entendendo que tal não se cuida de uma espécie de intervenção de terceiros, mas sim de um litisconsórcio ulterior facultativo. Portanto, tanto o § 3º quanto o 4º são sugeridos a fim de acolher a atual jurisprudência em torno do tema, visando a garantir maior segurança jurídica às lides que envolvem alimentos”.
Ao final foram feitos reparos nas propostas iniciais da subcomissão de Direito de Família e o dispositivo ora proposto pela comissão de juristas é o seguinte, vencida a minha posição:
“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, na~o estiver em condições de suportar totalmente o encargo por incapacidade financeira total ou parcial, poderá o credor reclama'-los aos de grau imediato.
§ 1º Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, concorrerão na proporção dos respectivos recursos.
§ 2º E' direito do alimentando demandar diretamente o obrigado sucessivo ou incluí-lo, a qualquer tempo, no polo passivo no curso da ação proposta contra o obrigado antecedente, desde que esteja comprovada a incapacidade financeira deste último”.
Prevaleceu, na votação final, o texto substitutivo elaborado pelo professor Pablo Stolze Gagliano, com a contribuição do professor Fredie Didier Jr. E, de fato, a proposta resolve alguns dos dilemas hoje existentes e aqui expostos, atribuindo ao alimentando, e somente a ele, a prerrogativa de indicar os demais parentes que devem suportar o encargo alimentar, ou colocá-los no polo passivo, como verdadeiras opções que lhe são atribuídas.
Todavia, parece-me que a proposição ainda oferece entraves materiais e processuais para o alimentando receber imediatamente o valor que lhe é devido. A existência de uma obrigação divisível, no meu entender e com o devido respeito, somente atrasa esse recebimento, sendo o melhor caminho que a obrigação de alimentos familiares passasse a ser uma obrigação solidária em relação aos devedores.
Como palavras finais deste breve texto, tendo prevalecido pelo voto da maioria, a proposição destacada é a que foi enviada para o Congresso Nacional, cabendo a ele analisá-la, dentro dos ditames democráticos, que também guiaram a nossa comissão de juristas.