Em texto publicado anteriormente neste canal, começamos a tratar do chamado planejamento sucessório, entendido como o conjunto de instrumentos jurídicos estratégicos que visam aumentar a eficiência na transmissão do patrimônio de alguém após o seu falecimento. Vimos também as suas duas regras fundamentais, que aqui denominamos como regras de ouro.
A primeira delas é a proteção da legítima, quota dos herdeiros necessários prevista no art. 1.845 do Código Civil, devendo-se no rol ser incluído o companheiro, por interpretação à decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1.790 da própria codificação, determinando a inclusão do convivente na ordem de sucessão legítima, ao lado do cônjuge (cf. publicação no Informativo n. 864 da Corte Máxima). A segunda regra de ouro diz respeito à vedação dos pactos sucessórios (art. 426 do CC/2002), a ensejar a nulidade absoluta dos contratos que tenham por objeto a herança de pessoa viva.
Também elenquei no artigo anterior alguns dos instrumentos de planejamento sucessório, sendo pertinente aqui aprofundar três desses mecanismos, tidos como tradicionais. São eles: a) a escolha por um ou outro regime de bens no casamento ou na união estável; b) a realização de atos de disposição de vida, de doações; c) a elaboração de testamentos. Anote-se que se utiliza o termo tradicionais pelo fato de estarem essas categorias consolidadas na teoria e na prática do Direito Privado Brasileiro, havendo previsão quanto a elas já na codificação anterior, de 1916.
A escolha por um ou outro regime de bens ganhou notável importância sucessória no Código Civil de 2002, pelo fato de influenciar na concorrência do cônjuge – e agora também do companheiro, no mesmo preceito –, em relação aos descendentes do falecido. Conforme a dicção literal do seu art. 1.829, "a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares".
Assim, pela literalidade da norma, não haverá concorrência sucessória do cônjuge ou companheiro com os descendentes nos seguintes regimes de bens: a) comunhão universal de bens; b) separação obrigatória ou legal, imposta pela norma jurídica, nos termos do art. 1.641 da codificação; c) comunhão parcial de bens, não havendo bens particulares. Por exclusão, haverá concorrência sucessória nas hipóteses relativas aos regimes não mencionados no dispositivo, a saber: a) participação final nos aquestos; b) separação convencional de bens, decorrente de pacto antenupcial ou contrato de convivência e c) comunhão parcial de bens, havendo bens particulares, situação mais comum na prática.
Como é notório, intensos foram os debates no âmbito da jurisprudência superior a respeito das duas últimas hipóteses, justamente porque chegou-se a entender no Superior Tribunal de Justiça que a escolha do regime de bens geraria efeitos não só em vida, mas também após a morte. Essa solução jurisprudencial antes adotada potencializava a escolha pelo regime como instrumento de planejamento sucessório e acabava por baralhar os contratos – representados pelos regimes de bens – e as heranças, em afronta indireta ao art. 426 do Código Civil de 2002.
Nesse contexto, cumpre lembrar que a Corte Superior, em um primeiro julgado relatado pela Ministra Nancy Andrighi, entendia que, no regime da separação convencional de bens, não haveria concorrência sucessória, pois "o regime da separação obrigatória de bens, previsto no art. 1.829, inc. I, do CC/2002, é gênero que congrega duas espécies: (i) separação legal, (ii) separação convencional. Uma decorre da lei e outra da vontade das partes, e ambas obrigam os cônjuges, uma vez estipulado o regime da separação de bens, à sua observância. Não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens, direito à meação, tampouco à concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge não é herdeiro necessário" (STJ, REsp 992.749/MS, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/12/2009, DJe 05/02/2010).
Esse entendimento, contudo, acabou por ser superado pelo próprio Tribunal da Cidadania, que consolidou posição totalmente contrária em sua Segunda Seção. Nos termos do acórdão de superação e pacificação a respeito do assunto, "quem determina a ordem da vocação hereditária é o legislador, que pode construir um sistema para a separação em vida diverso do da separação por morte. E ele o fez, estabelecendo um sistema para a partilha dos bens por causa mortis e outro sistema para a separação em vida decorrente do divórcio. Se a mulher se separa, se divorcia, e o marido morre, ela não herda. Esse é o sistema de partilha em vida. Contudo, se ele vier a morrer durante a união, ela herda porque o Código a elevou à categoria de herdeira. São, como se vê, coisas diferentes. Ademais, se a lei fez algumas ressalvas quanto ao direito de herdar em razão do regime de casamento ser o de comunhão universal ou parcial, ou de separação obrigatória, não fez nenhuma quando o regime escolhido for o de separação de bens não obrigatório, de forma que, nesta hipótese, o cônjuge casado sob tal regime, bem como sob comunhão parcial na qual não haja bens comuns, é exatamente aquele que a lei buscou proteger, pois, em tese, ele ficaria sem quaisquer bens, sem amparo, já que, segundo a regra anterior, além de não herdar (em razão da presença de descendentes) ainda não haveria bens a partilhar. Essa, aliás, é a posição dominante hoje na doutrina nacional, embora não uníssona" (STJ, REsp 1.382.170/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Rel. para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 22/04/2015, DJe 26/05/2015).
Seguiu-se, portanto, a linha adotada pelo legislador codificado, no sentido de que, se o cônjuge (ou companheiro) meia, ele não herda; se herda, não meia. A frase foi cunhada pelo Professor e Desembargador do Tribunal Paulista Cláudio Luiz Bueno de Godoy, explicando muito bem o sistema sucessório nacional, sendo repetida, com claro intuito didático, por outros professores e doutrinadores. Apesar de parecer plausível, e até baseada em um suposto bom senso, a afirmação de que na separação convencional não deve haver concorrência sucessória, entra-se em conflito com as balizas estruturais do sistema sucessório previsto no Código Civil de 2002. Para corrigir este suposto equívoco, apontado muitas vezes na prática, há a necessidade de uma profunda reforma legislativa.
Pelas mesmas premissas, também houve polêmica e debate no âmbito da jurisprudência superior quanto à concorrência sucessória do cônjuge com os descendentes na comunhão parcial de bens, havendo bens particulares do falecido. Como se retira do decisum que levantou a divergência, novamente relatado pela Ministra Nancy Andrighi, "preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados apenas entre os descendentes" (STJ, REsp 1.117.563/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 17/12/2009, DJe 06/04/2010).
Essa forma de julgar também foi reparada posteriormente no âmbito da Segunda Seção do Tribunal, concluindo-se, na linha do Enunciado n. 270 da III Jornada de Direito Civil e da doutrina majoritária, que "nos termos do art. 1.829, I, do Código Civil de 2002, o cônjuge sobrevivente, casado no regime de comunhão parcial de bens, concorrerá com os descendentes do cônjuge falecido somente quando este tiver deixado bens particulares. A referida concorrência dar-se-á exclusivamente quanto aos bens particulares constantes do acervo hereditário do ‘de cujus’" (STJ, REsp 1.368.123/SP, 2ª Seção, Rel. Min. Sidnei Beneti, Rel. p/ acórdão Ministro Raul Araújo, julgado em 22/04/2015, DJe 08/06/2015).
Desse modo, nas duas pacificações jurisprudenciais, houve uma diminuição dos efeitos, para o planejamento sucessório, da escolha de um ou outro regime de bens, não podendo esse exercício da autonomia privada, por si só e sem amparo nas preferências do legislador, influenciar totalmente na concorrência do cônjuge (e agora também do companheiro) em relação aos descendentes.
Como segundo instrumento tradicional de planejamento sucessório, e talvez o mais utilizado em nosso País na atualidade, destaque-se a doação, ato de liberalidade por excelência definido pelo art. 538 do Código Civil como "o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra". Com relação a tal negócio jurídico, muitas são as possibilidades de sua utilização como forma de concretizar a partilha em vida, facilitando a divisão posterior dos bens. Vejamos três desses instrumentos.
O primeiro deles, o mais comum, é a doação com reserva de usufruto ou doação com usufruto deducto. Esse mecanismo geralmente é utilizado em casos de vasto patrimônio imobiliário em que um dos cônjuges falece. Estabelece-se então a divisão equânime desse patrimônio em lotes de imóveis, realizando um sorteio e atribuindo a nua propriedade aos filhos. O cônjuge sobrevivente fica com o usufruto sobre todo o monte. Sucessivamente, com o seu falecimento, esse usufruto é extinto, não havendo a necessidade de abrir um novo inventário, pois os bens já se encontram divididos entre os seus herdeiros. Não se pode admitir que algum entrave tributário vede essa forma de planejamento sucessório, sendo possível atribuir a fração de 1/3 ao monte representado pelo usufruto e 2/3 sobre a nua propriedade, para fins de incidência de impostos. Com isso, ademais, o equilíbrio na partilha é mantido, sem que haja oficiosidade, ou seja, afronta à quota dos herdeiros necessários.
Outra forma de doação que pode ser utilizada como forma de planejamento sucessório é a doação com cláusula de reversão, prevista no art. 547 do Código Civil. Conforme o seu teor, o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio, se sobreviver ao donatário. É possível conciliar essa cláusula com a reserva de usufruto, completando o mecanismo sucessório ora citado, retornando o patrimônio ao cônjuge sobrevivente caso haja a morte de seus filhos, para uma nova partilha. Não se pode esquecer, contudo, que a cláusula de retorno é personalíssima para o doador, não prevalecendo em favor de terceiro (parágrafo único do art. 547). Trata-se de hipótese de nulidade absoluta, por afronta à proibição do art. 426 da própria codificação. Vedada está, assim, a doação sucessiva, pois, para gerar efeitos a ela similares, existem o testamento e as formas de substituição testamentária.
Como terceiro instrumento de liberalidade a ser citado, o art. 551 do Código Civil trata da doação conjuntiva, que pode ser estabelecida em favor de dois filhos, por exemplo, ou para um filho e o seu cônjuge. Estabelece o comando citado que, salvo declaração em contrário, a doação em comum a mais de uma pessoa entende-se distribuída entre elas por igual. Há, assim, a presunção relativa de divisão igualitária entre os donatários (concursu partes fiunt), o que pode ser afastado pelo teor do ato de liberalidade. Em complemento, o mesmo diploma enuncia, em seu parágrafo único, que "se os donatários, em tal caso, forem marido e mulher, subsistirá na totalidade a doação para o cônjuge sobrevivo". Há, assim, um direito de acrescer legal entre os donatários se eles forem casados, havendo debate se a norma se aplica ou não aos companheiros. A priori, a minha opinião é negativa, pelo fato de ser a norma de cunho especial e afeita ao Direito Contratual. A minha interpretação sobre o decisum do STF aqui antes comentado é que ele repercute apenas para o plano sucessório. A afirmação de ser o companheiro herdeiro necessário, contudo, não tem o condão de atingir a regra da doação conjuntiva.
Por fim, o testamento também é um importante e tradicional mecanismo de planejamento sucessório. Talvez seja um dos mais eficientes, por fugir do entrave da segunda regra de ouro, constante do art. 426 do Código Civil. Além da possibilidade de ter um conteúdo patrimonial, o Código Civil em vigor é expresso ao prever as disposições testamentárias de caráter não patrimonial (art. 1.857, § 2º). A título de exemplo das últimas, é possível reconhecer um filho por ato de última vontade, constituir uma fundação com o nome do falecido, nomear administradores e atualizadores de obras ou criações intelectuais, determinar o destino de material genético ou de embriões, fazer recomendações de caráter ético e comportamental aos filhos e netos, tratar do uso de conteúdo digital post mortem, entre outras previsões com grandes repercussões práticas na contemporaneidade.
Apesar de um aumento, nos últimos anos, das elaborações de testamento, motivado por um incremento de uma consciência patrimonial e pelos problemas sucessórios criados pelo Código de 2002, a verdade é que o brasileiro pouco testa. Nas precisas palavras de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, "o brasileiro não gosta, em princípio, de falar a respeito da morte, e sua circunstância é ainda bastante mistificada e resguardada, como se isso servisse para 'afastar maus fluídos e más agruras...'. Assim, por exemplo, não se encontra arraigado em nossos costumes o hábito de adquirir, por antecipação, o lugar destinado ao nosso túmulo ou sepultura, bem como não temos, de modo mais amplamente difundido, o hábito de contratar seguro de vida, assim como, ainda não praticamos, em escala significativa, a doação de órgãos para serem utilizados após a morte. Parece que essas atitudes, no dito popular, ‘atraem o azar’” (Direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 263-264). Sem falar que o brasileiro não é muito afeito a planejamentos, movido socialmente pelo popular jeitinho e deixando a resolução de seus problemas para a última hora. No caso da morte, cabe ressaltar, a última hora já passou".
Entendo que é preciso superar esses antigos costumes negativos, de não planejar o futuro e de deixar para os herdeiros a divisão de bens e as muitas vezes intermináveis disputas sucessórias. Porém, não se pode negar a persistência de paredes burocráticas em relação aos atos de última vontade, que deveriam ser facilitados, como com a possibilidade de realização de manifestações de vontade pela via digital. Com isso, talvez, esse mecanismo tradicional de planejamento seja incrementado nos próximos anos, quebrando-se a afirmação de que o brasileiro não testa.