Por mais de uma década (de 1994 a 2005) o Código de Processo Civil de 1973 passou por reformas que tornaram necessário um novo olhar sobre a dicotomia processo de conhecimento - processo de execução.
A tutela antecipada, introduzida pela lei 8.952/94, trouxe a lume a existência de atividade executiva em um processo de conhecimento1, e o sincretismo processual (duas atividades jurisdicionais distintas em um mesmo processo) colocou em xeque a referida dicotomia.
Conforme assevera Cassio Scarpinella Bueno, não há como negar que “boa parte da sistematização histórica do direito processual civil levou em conta a distinção entre o processo de conhecimento e o processo de execução”2, no entanto, consiste em critério classificatório3 que, ao longo dos anos, mostrou-se insuficiente. Insuficiente porque existe execução no processo de conhecimento, existe cautelar no processo de execução, existe conhecimento no processo de execução, e assim sucessivamente.
Há inegável proveito prático em realizar classificações, mas temos que tomar cuidado para não cair em armadilhas. Nas palavras de Barbosa Moreira, temos que controlar “nosso animus classificandi, antes que ele tome o freio nos dentes e se transforme em cego e obsessivo furor classificandi”4.
Quando a classificação consta na Lei o risco de cair em armadilhas é ainda maior, era o que ocorria com o processo cautelar no Código de Processo Civil de 1973. Não bastava a compreensão doutrinária de que seria possível proteger a efetividade da tutela final sem a necessidade de um processo autônomo5, foi preciso que a lei 8.952/94 introduzisse no sistema a tutela antecipada. A expressa menção de um processo cautelar engessava a compreensão a respeito do ambiente processual em que a tutela cautelar (fosse de natureza antecipada ou cautelar)6 poderia ser requerida.
Com as denominadas tutelas provisórias o Código de Processo Civil 2015 logrou êxito em demonstrar que há tutela cautelar, sem precisar existir um processo cautelar. No entanto, essa compreensão de que somente existe ‘uma ação’ na qual podem coexistir tutelas de diferentes naturezas, não ocorreu com o processo de conhecimento e processo de execução.
Apesar de algumas mudanças que, ao lado do sincretismo, robusteceram a inexistência de autonomia entre as atividades de conhecimento e execução, tal como as decisões parciais de mérito (art. 356, CPC), bem como as já conhecidas atividades essencialmente cognitivas no processo de execução (ex: fraude à execução7), a manutenção das expressões: “processo de conhecimento” e “processo de execução”, nos Livros I e II do CPC, respectivamente, fez permanecer vivo (ainda que com temperamentos) o dogma de que tutela cognitiva é exclusiva do processo de conhecimento e tutela executiva do processo de execução.
Manter-se expressamente a dicotomia do continente (processo) mostra-se descabida “por força da unitariedade e universalidade do conceito de ação”8 (conteúdo).
Ação é “o direito de romper a inércia da jurisdição e de atuar ao longo do processo com vistas à concretização da tutela jurisdicional. É a tutela jurisdicional – se concedida – que desempenhará o papel que as diversas ações, seus respectivos pedidos e correlatas sentenças desempenhavam”9. Não existe ação de conhecimento ou ação de execução, existe apenas ação, que pode ter como pedido tutela cognitiva, executiva, cautelar, tudo convivendo em um mesmo ambiente (processo).
Nas execuções de títulos extrajudiciais, o rompimento da inércia da jurisdição se dá com base em pedido de tutela executiva, portanto, classifica-se como sendo ação de execução. Por outro lado, se já existia prévia atividade jurisdicional (conhecimento), definir se no momento de buscar a tutela executiva haverá exercício de ação, ou mera continuidade do direito constitucional já iniciado, dependerá da análise do objeto litigioso, que, geralmente, mantém-se o mesmo10.
Se o objeto litigioso for o mesmo da fase cognitiva, não haverá “ação de execução”, mas mera fase processual (cumprimento de sentença). Há evidente paradoxo, na medida em que a tutela de predominância requerida em um processo de execução de título extrajudicial é a mesma de um cumprimento de sentença – tutela executiva, mas no primeiro caso haverá classificação em “ação de execução”, e no segundo “fase da ação de conhecimento”.
Ponto fulcral é que a classificação de processo e ação, em conhecimento ou execução, leva à limitação no desenvolvimento da atividade jurisdicional. E limitar a atividade jurisdicional é ir de encontro com as normas fundamentais de processo civil de razoável duração do processo, celeridade e economia processuais.
Mas, se por um lado o Código de Processo Civil de 2015 manteve as expressões processo de execução e processo de conhecimento, trouxe inovação que expressamente autoriza a concessão de tutelas de naturezas diversas em um mesmo processo, e isso, no ambiente menos aceito pela jurisprudência11: tutela cognitiva no processo de execução.
O Código de Processo Civil atual pouco inovou em matéria de execução, no entanto, com a introdução da possibilidade de requerer desconsideração da personalidade jurídica em inicial de processo de execução12 (do art. 134, §2º) acabou, ainda que não intencionalmente, afastando o dogma de que em processo de execução só há tutela executiva.
Quando há Incidente de Desconsideração de Personalidade Jurídica em inicial de processo de execução o que existe é cumulação de pedidos de naturezas distintas e direcionados a partes diversas, tudo convivendo em um só processo. Há um litisconsórcio inicial, passivo, eventual e simples.
Para cada ocupante do polo passivo haverá um pedido de natureza distinta. Para aquele que figura como devedor no título executivo, a tutela será executiva, sendo qualificado processualmente como executado. Já em relação ao pedido direcionado ao pretenso responsável patrimonial secundário (art. 790, VII, CPC), a tutela inicialmente requerida será de conhecimento (desconsideração da personalidade jurídica), e por isso, de início, qualifica-se processualmente como réu. Somente se houver decisão de procedência do pedido desconsideração da personalidade jurídica é que o réu do IDPJ passará a ostentar a qualidade de executado13.
O processo com cumulação de pedidos de natureza cognitiva (desconsideração da personalidade jurídica) e executiva (em face do devedor constante no título) deveria prescindir de qualificação14, pois a adjetivação causa equívocos procedimentais.
Entre estes equívocos procedimentais podemos citar a autorização de penhora de bem do réu do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, e até mesmo o emprego de expressões que, em nosso sentir, são tecnicamente erradas como “penhora cautelar”15.
No processo de execução com pedido de desconsideração da personalidade, o executado pode sofrer penhora, pois em face dele há pedido de tutela executiva. Já o réu do IDPJ (pretenso executado) pode sofrer arresto (cautelar)16, pois em face dele há pedido de tutela cognitiva e a apreensão de bens somente se justifica como tutela provisória. Embora o resultado da penhora e do arresto sejam praticamente iguais: segregar patrimônio para garantir a dívida, há diferenças entre os referidos institutos que não podem ser ignoradas.
A intenção do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é autorizar que terceiro17 passe a responder com seu patrimônio por dívida alheia; e este terceiro somente poderá responder com seu patrimônio próprio, por dívida alheia, após o trâmite do IDPJ (art. 795, §4º18). Até a prolação da decisão interlocutória que decide o referido incidente, nenhum ato típico de tutela executiva deve se voltar ao sócio19, ainda que, no mesmo processo, possam acontecer atos típicos de tutela executiva em face do executado.
Como se vê, a autorização legal de instaurar incidente de desconsideração da personalidade jurídica em inicial de processo de execução disse mais do que queria dizer, mas, por se manter legalmente a dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução, experimentam-se na prática erros procedimentais, concedendo-se tratamentos distintos para situações idênticas20.
Da mesma maneira que a tutela antecipada introduzida no CPC/73 por meio da Lei 8.952/94, ao conceber que pode haver tutela executiva no processo de conhecimento, colocou em xeque a dicotomia processo de conhecimento - processo de execução21; o art. 134, §2º, CPC, ao autorizar que seja requerida desconsideração da personalidade jurídica em processo de execução (cumulação de pedidos de conhecimento e execução), exacerbou a prescindibilidade de se colocar em compartimentos estanques as tutelas jurisdicionais.
O pedido de desconsideração da personalidade jurídica em inicial de processo de execução demonstra que é possível haver tutela essencialmente cognitiva dentro de um processo de execução. Mas, mais do que isso, a possibilidade de convivência de tutela cognitiva e tutela executiva em um mesmo processo, legalmente autorizada pelo art. 134, §2º, CPC, convida à reflexão sobre a utilidade de manutenção da dicotomia entre processo de conhecimento e processo de execução, que mais parece dificultar o alcance das tutelas jurisdicionais que auxiliar.
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1 “A própria generalização da tutela antecipada (CPC, art. 273), por obra da lei 8.952/1994, sinaliza a quebra de autonomia tanto da ação-processo de execução, quanto da ação-processo cautelar.
Essa revolucionária inovação pôs a nu, de início, que atividade cognitivas e executivas podem se mesclar no processo, de tal sorte que o processo de conhecimento poderia abrigar atividade para realização concreta de um provimento antecipatório de tutela (sem que haja autônoma ação de execução).” (SICA, Heitor Vitor Mendonça. O direito de defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011, p. 40).
2 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 1. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 313
3 Critério que leva em consideração a atividade jurisdicional predominante: reconhecer o direito, satisfazer o direito e proteger o direito
4 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças. In Temas de direito processual, oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 142
5 Antes da Lei já havia obras a respeito da cautelaridade por meio de antecipação: Ver GUERRA, Marcelo Lima. Reflexões em torno da distinção entre execução provisória e medidas cautelares antecipatórias. In Revista de Processo vol. 57. São Paulo: RT. Jan-mar. 1990. p. 208 – 210 e MARINONI, Luiz Guilherme, Tutela cautelar e tutela antecipatória. São Paulo: RT. 1992.
6 Partimos dos ensinamentos de Piero Calamandrei de que a tutela antecipada é mera espécie do gênero cautelar: “...qui, in questo terzo grupo, il provvedimento cautelare consiste proprio in una decisione anticipata e provvisoria del merito, destinata a durare fino a che a questo regolamento provvisorio del rapporto controverso non si sovrapporà il regolamento stabilmente conseguibile attraverso il più lento processo ordinario.” (CALAMANDREI, Piero. Introduzione Allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Pádua : CEDAM, 1936, p. 38/39).
Protege-se entregando o próprio bem da vida (tutela antecipada/satisfativa), ou protege-se a tutela jurisdicional final por outro meio (cautelar pura).
7 Embora o §4º do art. 792, CPC determine que antes de declarar a fraude à execução deve haver intimação do terceiro adquirente, para que esse, se quiser, apresente embargos de terceiro, a decisão que reconhece ou nega a existência de fraude é proferida no bojo no processo de execução e não nos embargos de terceiro.
Ilustrando, no caso ligado ao agravo de instrumento 2156917-86.2018.8.26.0000, não houve apresentação de embargos de terceiro, o que não impediu o juiz de primeira instância, exercendo cognição, negasse a existência de fraude. (TJ/SP; Agravo de Instrumento 2156917-86.2018.8.26.0000; Relator (a): Rebello Pinho; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/06/2020; Data de Registro: 26/06/2020).
8 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Cognição do juiz na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 56.
9 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 1. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 282.
10 SICA, Heitor Vitor Mendonça. Cognição do juiz na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 106.
11 Desde a inserção das tutelas antecipadas no sistema processual há aceitação de que pode haver atos executivos em um processo de conhecimento.
12 Heitor Vitor Mendonça Sica entende em sentido oposto, asseverando que quando a desconsideração da personalidade jurídica é requerida na inicial do processo de execução aplica-se “a técnica de cognição sumária com inversão de contraditório (art. 134, § 2º). (SICA, Heitor Vitor Mendonça. Cognição do juiz na execução civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 205).
13 Sem adentrarmos na problemática de falta de compatibilidade dos incisos do art. 779 e 790, CPC, fato é que o art. 790, VII, em uma leitura sistêmica, nos leva à conclusão de que somente haverá legitimidade do sócio para constar como executado após decisão de desconsideração da personalidade jurídica.
14 “O que precisa haver (...) enquanto houver necessidade de atuação do Estado-juiz é processo, sem nenhuma adjetivação. O processo é um só: o devido desde o modelo constitucional, o devido processo constitucional.” Grifos originais (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 1. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 316).
15 No julgamento do Agravo de Instrumento 2166422-62.2022.8.26.0000 (Relatora: Maria Lúcia Pizzotti; Órgão Julgador: 30ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 18/08/2022; Data de Registro: 18/08/2022), embora tenha ficado claro que o IDPJ ainda não tinha sido decidido na origem, foi deferida penhora cautelar de imóvel. Penhora é ato típico de tutela executiva, de tal sorte que não poderia ter sido deferida antes do desfecho do IDPJ. O que poderia ter sido requerido como forma de garantir o resultado útil do processo, seria o arresto cautelar (tutela provisória) do imóvel. Embora em ambas situações (penhora e tutela provisória de arresto) ocorra a segregação do patrimônio, o mecanismo que leva a essa tem desdobramentos distintos, e por isso, é necessário deixar claro qual a motivação da segregação.
16 TJ/SP; Agravo de Instrumento 2072634-91.2022.8.26.0000; Relator: Rebello Pinho; Órgão Julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 11ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/05/2022; Data de Registro: 23/05/2022.
17 A posição de terceiro do réu do IDPJ ficou bastante clara com a opção legislativa de inserir o IDPJ como uma espécie de intervenção de terceiro.
18 O PL 487/2013, projeto de lei de Código Comercial, assevera no art. 199: “Decretada a desconsideração da personalidade jurídica, deve ser incluído no processo o nome do sócio, administrador ou da pessoa, natural ou jurídica, a quem se imputar responsabilidade.”, deixando de maneira ainda mais evidente que o sócio só passa a ser parte no processo após todo o trâmite do IDPJ.
19 Mencionamos a palavra sócio, pois é a forma mais corriqueira de pedido de desconsideração da personalidade jurídica: desconsideração direta (devedor é a pessoa jurídica) e restritiva (limita-se aos integrantes da pessoa jurídica devedora).
20 Quando o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é instaurado depois que o processo de execução já se iniciou, forma-se autos apartados (denominado pela Lei de incidente). Nesses autos apartados não há erro de qualificação processual, o desconsiderando é qualificado como réu do IDPJ e não executado, e não há atos executivos voltados contra ele até que se decida o IDPJ.
Há de maneira não intencional tratamentos distintos para o pedido de desconsideração requerido na inicial do processo de execução (IDPJ interno) e o pedido de desconsideração da personalidade jurídica incidental (IDPJ externo). Com isso há evidente desequilíbrio, pois são situações materiais idênticas (busca de responsabilização secundária) em que o que menos deveria importar é o local na qual se pede (se na inicial ou de maneira incidental).
21 A própria generalização da tutela antecipada (CPC, art. 273), por obra da lei 8.952/1994, sinaliza a quebra de autonomia tanto da ação-processo de execução, quanto da ação-processo cautelar.
Essa revolucionária inovação pôs a nu, de início, que atividade cognitivas e executivas podem se mesclar no processo, de tal sorte que o processo de conhecimento poderia abrigar atividade para realização concreta de um provimento antecipatório de tutela (sem que haja autônoma ação de execução). (SICA, Heitor Vitor Mendonça. O direito de defesa no processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2011, p. 40).
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Roberta Dias Tarpinian de Castro é mestre em Processo Civil pela PUC/SP, MBA em direito tributário pela FGV/SP, professora de processo civil dos cursos de pós-graduação da PUC/SP e Mackenzie para publicação na nossa coluna de sexta-feira - Elas no Processo.