Tutela provisória inaudita altera parte para decretação de divórcio: uma perigosa contradição em termos

“O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se, para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem; não, contudo, a qualquer preço”. (José Carlos Barbosa Moreira. O futuro da justiça: alguns mitos)

As mudanças nas relações sociais ao longo dos tempos impactam os contornos do Direito Processual e é salutar que assim seja. Afinal, a legitimidade do sistema de justiça repousa precisamente na aptidão e na sensibilidade do operador do Direito para se manter atento a tais mudanças e oferecer respostas efetivas para solucionar os litígios com as especificidades de cada época. Se o destinatário da prestação jurisdicional é o jurisdicionado, membro da sociedade, então, nada mais justo do que o Direito Processual se voltar para os contornos da sociedade em cada momento histórico, adaptando os seus institutos, a fim de que recobrem o grau de efetividade e, por conseguinte, de legitimidade, que é desejável em um Estado Democrático de Direito em contínuo amadurecimento¹.

E em poucas searas a sociedade mudou tanto e tão profundamente quanto as relações familiares, tanto assim que alguns especialistas preferem aludir a Direito das Famílias², diante da complexidade e da multiplicidade das feições familiares. Em apertada síntese, podem-se reunir as mudanças verificadas nas relações familiares nas últimas décadas em três grandes eixos, a saber: (i) internacionalização das relações familiares, formando as chamadas famílias transnacionais³; (ii) redução da perenidade dos relacionamentos afetivos, por inúmeras razões que transbordariam os limites do presente trabalho, dentre as quais se destacam a própria aceleração das relações sociais na contemporaneidade; (iii) a revolução tecnológica – que permite conhecer pessoas rapidamente e em qualquer lugar do mundo – e a mudança do papel da mulher na sociedade e a sua inserção do mercado de trabalho⁴.

Nesse contexto, o casamento, tradicionalmente considerado um dos institutos mais formais do Direito Civil, experimentou sucessivas mudanças e em um ritmo cada vez mais célere em nosso país. Em sucinto retrospecto de alguns marcos históricos, tem-se que, na redação original do art. 315 do Código Civil de 1916, a sociedade conjugal somente poderia terminar com o falecimento de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento ou o desquite. Sobreveio, em 1977 – ressalte-se: 61 anos após a edição do CC/1916 – a EC 9/77, para permitir o divórcio e, a seguir, foi editada a lei Federal 6.515 (“lei do divórcio”), regulando o fim da sociedade conjugal através da separação e do divórcio e eliminando a figura do desquite. A CF/88, por seu turno, na redação original do art. 226, §6º, ampliou o cabimento do divórcio, condicionando-o apenas à prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei (conversão de separação em divórcio), ou comprovada separação de fato por mais de dois anos (divórcio direto). Em 1989, foi editada a lei Federal 7.841, que eliminou a restrição à obtenção do divórcio uma única vez, prevista no art. 38 da lei Federal 6.515/77. Merece destaque, por fim, a edição da E 66/10, que eliminou os requisitos para a decretação do divórcio, tornando-o, assim, um direito incondicionado.

Essas mudanças, tanto na sociedade quanto, como consectário, no Direito Civil, também repercutiram no Direito Processual, como não poderia deixar de ser. No lugar da antiga ação de desquite (arts. 155, parágrafo único, 347, parágrafo único e 852, I, CPC/1973), sobrevieram as ações de separação e de divórcio (arts. 1.120 a 1.124, CPC/1973, com a redação dada pela “lei do divórcio”). No CPC/15, além da ação de separação e do divórcio consensuais (arts. 731 a 734), foi previsto, quanto à jurisdição contenciosa, o procedimento especial das ações de família (artigos 693 a 699, CPC/15), cujo ponto central consiste na designação de sessão de mediação, tendo em vista que as relações familiares são de trato sucessivo por excelência e envolvem um plexo de questões, muitas das quais não-jurídicas, mas sim emocionais e afetivas, que precisam ser igualmente trabalhadas e ponderadas para que se alcance a melhor solução possível. Sendo assim, a mediação emerge, em regra, como o método mais adequado para a solução de tais conflitos, em detrimento da solução adjudicada estatal⁵.

Paralelamente, no âmbito extrajudicial, verificou-se a deformalização do processo de habilitação de casamento, com a dispensa da autorização judicial, em regra (art. 1.526, CC/02, com a redação dada pela lei Federal 12.133/09), e a possibilidade de separação e divórcio consensuais por escritura pública, desde que preenchidos os requisitos legais⁶ (art. 1.124-A, CPC/1973, com a redação dada pela lei Federal 11.441/07 e art. 733, CPC/15).

A mais recente mudança na seara processual quanto ao tema não decorreu, contudo, de uma alteração legislativa, mas de uma nova praxe forense, fomentada por parcela da doutrina. Forte na premissa de que, com o advento da EC 66/10, o divórcio se tornara um “direito potestativo”, alguns magistrados, em diferentes tribunais do país, vêm decretando o divórcio por meio da concessão de tutela provisória, até mesmo inaudita altera parte.

Vale, aqui, uma observação. Ao contrário do que se tem lido, é errado dizer que o direito ao divórcio se tornou potestativo por força da Emenda Constitucional 66. Esse direito sempre foi potestativo.⁷ Afinal, trata-se do direito subjetivo de se obter uma modificação jurídica independentemente da vontade da outra parte da relação jurídica, que se sujeita a essa modificação. Ocorre que a natureza de direito potestativo que algum direito subjetivo tenha não é suficiente para permitir que se dispense o devido processo. Afinal, é preciso ouvir a outra parte antes de se decidir (salvo nos casos previstos no art. 9º, parágrafo único, do CPC, e com certeza a decretação do divórcio não se enquadra em qualquer delas).

Pense-se, por exemplo, no direito de invalidar negócio jurídico por vício de consentimento. Trata-se, sem qualquer sombra de dúvida, de um direito potestativo.⁸ Pois ninguém jamais extraiu dessa natureza a existência de um direito à “anulação unilateral” do negócio jurídico, sem oitiva da parte contrária e que fosse capaz de produzir efeitos irreversíveis.

O fato, então, de ser potestativo o direito ao divórcio é, a rigor, absolutamente irrelevante para a solução do problema aqui enfrentado. O que se deve perquirir é a possibilidade (ou não) de, inaudita altera parte, decretar-se o divórcio se esse decreto gera efeitos irreversíveis. Volte-se, então, à exposição do tema central do presente artigo.

Não há dúvidas de que o jurisdicionado de nosso tempo clama por uma prestação jurisdicional mais célere, mormente para dirimir relações familiares. No entanto, há que se verificar qual o instrumento processual adequado para atender a essa legítima expectativa, sem, contudo, causar nefasta insegurança jurídica, em prejuízo do próprio jurisdicionado.

A tutela provisória, seja de urgência ou da evidência, é, como o seu próprio nomen juris indica, essencialmente provisória, ou seja, precária, fundada em cognição sumária⁹, sendo passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, conforme expressamente previsto no artigo 296, do CPC/2015.

Por outro lado, uma vez decretado o divórcio, há a dissolução do casamento em caráter definitivo e irrevogável, consoante disposto no art. 1.571, §1º, do CC/02. Uma vez dissolvido o casamento pelo divórcio, não é mais possível aos ex-cônjuges retomar o vínculo conjugal pretérito, definitivamente desfeito¹⁰. Caso queiram voltar ao estado civil de casados entre si, terão de instaurar novo processo de habilitação de casamento e contrair novas núpcias. Tanto é assim que os cartórios extrajudiciais de Registro Civil de Pessoas Naturais de todo o país têm verificado, nos últimos anos, casais divorciados que se reconciliam tempos depois e pretendem contrair novas núpcias entre si. A rapidez das relações sociais na contemporaneidade, aliada à desburocratização do divórcio, redundou nesse fenômeno.

Estabelecendo-se o necessário diálogo das fontes¹¹ entre o Direito Processual Civil, o Direito Civil e o Direito Notarial e Registral, verifica-se que, importando o divórcio, pela legislação civil em vigor, em dissolução definitiva do casamento, sendo, pois, por sua própria ontologia, impassível de restabelecimento posterior, não há como haver a sua decretação através de tutela provisória, essencialmente modificável e revogável a qualquer tempo.

A decretação de divórcio em sede de tutela provisória, seja de urgência ou da evidência, gera perigosa insegurança jurídica, podendo conduzir a um verdadeiro impasse. Isso porque, uma vez decretado o divórcio, será ele averbado à margem do termo de casamento, pelo oficial do registro civil de pessoas naturais, na forma do art. 10, inciso I, do CC/02, gerando efeitos irrevogáveis e definitivos. Coerentemente, o art. 800, §2º, do Código de Normas Extrajudicial da Corregedoria-Geral de Justiça do TJ/RJ¹² exige que a averbação de divórcio mencione expressamente a data do trânsito em julgado da sentença que o decretou, requisito que não logrará ser preenchido pelo Oficial, caso o divórcio seja decretado em sede de mera tutela provisória.

Com efeito, caso o magistrado decrete o divórcio, ainda que em sede de tutela provisória, não mais será juridicamente possível, segundo a própria essência do divórcio, o restabelecimento do casamento. Caso se enfrente a questão sob o prisma estritamente processual (e míope), seria, em tese, perfeitamente possível que, uma vez concedida a tutela provisória de divórcio, fosse ela ser simplesmente revogada pelo juiz, a qualquer tempo, caso as partes reatassem o seu relacionamento com o processo judicial ainda em curso. Contudo, a se enxergar a questão em toda a sua inteireza, voltando-se os olhos também para o Direito Civil e o Direito Notarial e Registral, com o necessário diálogo das fontes, constatar-se-á ser juridicamente impossível o cumprimento de eventual decisão judicial que revogue a tutela provisória de decretação do divórcio, justamente porque o divórcio, instituto de Direito Civil, é, em sua essência, irrevogável.

O risco real e iminente é agravado se o divórcio é decretado inaudita altera parte, ou seja, sem que o outro cônjuge nem sequer tenha ciência do ajuizamento da ação, como vem ocorrendo cada vez com maior frequência nos tribunais pátrios. Isso porque, ao ser cientificado do ajuizamento da ação e da concessão da “tutela provisória”, a realidade concreta, verificável na rotina dos cartórios extrajudiciais, demonstra que, por vezes, o cônjuge reflete, pondera, se arrepende e contacta o outro, com vistas a tentar uma reaproximação e o reatamento do casamento. E, com a reconciliação do casal, está posto o impasse jurídico criado pelos próprios operadores do Direito.

Eventual mandado de revogação do divórcio dirigido ao Registro Civil de Pessoas Naturais seria juridicamente impossível de ser cumprido, não sob o ponto de vista estritamente processual, mas diante da imperatividade do divórcio segundo a legislação civil e notarial e registral.

Forçoso reconhecer que, hoje, se está na iminência da ocorrência de casos como esse, em que as partes venham a noticiar em juízo o reatamento do relacionamento e requerer, agora em conjunto, a simples “revogação da tutela provisória”, precisamente com fulcro no art. 296, do CPC/15, o que, reitere-se, se afigura juridicamente impossível, por força do art. 1.571, §1º, CC/02.

Pode-se pensar, ainda, em uma série de outros exemplos problemáticos. Figure-se um: decretado o divórcio inaudita altera parte, e averbada a decisão, a outra parte – sabendo estar agora divorciada – casa-se com um terceiro. Na sequência, o autor da ação de divórcio desiste da ação, o que levaria à revogação da tutela provisória, “restaurando” o casamento anterior. O segundo casamento seria válido? Ou seria um casamento nulo e putativo (já que contraído de boa-fé)?

Também seria preciso enfrentar o problema dos bens adquiridos na vigência da tutela provisória de divórcio que não viesse a ser, posteriormente, substituída por tutela definitiva do direito ao divórcio. Esses bens se comunicariam? Eles foram adquiridos na constância do casamento ou não? E caso se entenda que não, isso não geraria um imenso risco de fraudes, com as partes, em conluio, valendo-se do processo para obter fim vedado pelo ordenamento jurídico?

O Direito Processual se mostra cada vez mais interdisciplinar, dependendo do diálogo profuso e perene com outros ramos do Direito, dentre os quais o Direito Civil e o Direito Notarial e Registral. Não há como pretender que o Direito Processual se sobreponha aos demais ramos do Direito, a ponto de se colocar como um problema insolúvel. O Direito Processual tem por escopo exatamente o contrário: colocar-se a serviço do direito material, sendo o processo uma condição de possibilidade da jurisdição e da realização do direito material, viabilizando a concretização dos direitos das pessoas, tais quais previstos na legislação em vigor. Não tem, e não é desejável que o Direito Processual tenha, a pretensão – ou a prepotência – de revogar ou alterar institutos seculares de outros ramos do Direito. Um Direito Processual cioso de seus escopos e comprometido com a democracia não pretende se sobrepor aos demais ramos e se tornar um problema para a higidez e a unidade do ordenamento jurídico. Ao revés, o Direito Processual deve se colocar a serviço da efetividade e da unidade do ordenamento jurídico, sendo essa uma nobilíssima e difícil missão a ser cumprida.

Por tais razões, entende-se que o divórcio não pode ser decretado em sede de tutela provisória, seja de urgência ou da evidência, diante de sua precariedade, menos ainda antes da oitiva do réu. Discorda-se, portanto, do teor do Enunciado 46 do Instituto Brasileiro de Direito de Família¹³.

Vislumbra-se, inclusive, o cabimento de Incidente de Assunção de Competência (artigo 947, CPC/2015), diante da relevante questão de direito envolvida e da grande repercussão social, com vistas a zelar pela segurança jurídica e conter o risco iminente de decisões judiciais que prevejam a “revogação” do divórcio, cujo cumprimento seria juridicamente impossível.

Em verdade, há outros instrumentos processuais efetivos para tornar a ação de divórcio mais célere, sem descurar da necessária segurança jurídica e dos ditames do Direito Civil. Em especial, afigura-se cabível o julgamento antecipado (total ou parcial) do mérito (artigos 354 e 355, CPC/2015), após a devida citação do réu (ainda que ficta, excepcionalmente)¹⁴. Nesse caso, o divórcio terá sido corretamente decretado em cognição exauriente, sendo averbado à margem do termo, pelo Registro Civil de Pessoas Naturais, após o trânsito em julgado da decisão judicial.

Com isso, alcança-se o salutar diálogo entre o Direito Processual, o Direito Civil e o Direito Notarial e Registral, sem que o primeiro, em atitude isolada e prepotente, se arvore em suplantar os demais ramos do Direito, gerando um problema de difícil solução.

A interdisciplinaridade e o diálogo das fontes batem à porta e exigem dos profissionais do Direito o detido estudo de diferentes ramos para que a tutela jurisdicional seja não apenas célere, mas também justa e efetiva, como estabelece o art. 6º do CPC. Um objetivo difícil, mas possível de ser alcançado cum granum salis. O jurisdicionado pode estar ávido por soluções a jato, mas cabe aos operadores do Direito sinalizar o que é, em cada caso, uma duração razoável.

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1 HILL, Flávia Pereira. O Direito Processual Transnacional como forma de acesso à justiça no século XXI. Rio de Janeiro: GZ. 2010. pp. 53-58.