1. A incorporação da função punitiva pelos tribunais nacionais
A expectativa criada com a aplicação, em alguma medida, da lógica do instituto dos punitive damages no sistema de justiça brasileiro foi a de funcionalizar o direito da responsabilidade civil, para além da compensação das vítimas, também para a punição e para o desestímulo à reiteração da conduta lesiva por parte do agressor.
A função punitivo-pedagógica, assim, passou a ser abertamente sustentada por boa parte da doutrina e da jurisprudência nacional, com especial campo de incidência na compensação por danos morais – do que decorreria um suposto fortalecimento nas quantias fixadas a tal título. Nesse sentido, inúmeras discussões foram geradas a respeito de seu cabimento e de seus limites.
Atualmente, em que pesem todas as críticas formuladas contra a funcionalização punitiva da responsabilidade civil, não há mais como subestimar ou simplesmente desprezar o papel desempenhado pelo agravamento das condenações pecuniárias por danos morais. Trata-se de valioso instrumento de repreensão e de dissuasão de graves e inescusáveis comportamentos ilícitos e antissociais, sendo inegável seu potencial para revitalizar funcionalmente o instituto da responsabilidade, inclusive no âmbito da proteção dos direitos extrapatrimoniais de dimensões transindividuais (o que ensejou a consagração da figura dos danos morais coletivos1).
Mediante uma breve análise da jurisprudência nacional, pode-se afirmar que os tribunais nacionais, ao seu modo, incorporaram a aplicação da doutrina dos punitive ou exemplary damages do sistema anglo-saxão, por vezes expressamente, a título de punição exemplar e de dissuasão contra a reincidência de ações ou omissões gravemente culposas ou dolosas, agravando o valor das compensações por danos extrapatrimoniais.
2. Os punitive damages
A função punitivo-pedagógica passou a ser comumente empregada em nosso sistema jurisdicional sob locuções das mais diversas, tais como: indenização punitiva, danos punitivos, pena privada ou sanção civil. Todas essas expressões reportam-se, direta ou indiretamente, à figura dos punitive damages (condenações punitivas), originária do direito anglo-saxão2, mas que ganhou notoriedade pelos famosos e emblemáticos casos reportados no âmbito do sistema de justiça norte-americano.3
Por via de referida função, a responsabilidade civil passa a desempenhar duplo papel: o de punir o agente causador do dano e, ainda, a de constituir instrumento de dissuasão de comportamentos antissociais, possuindo um caráter de exemplaridade e, consequentemente, preventivo.4
O instituto dos punitive damages foi gradativamente incorporado pelo direito norte americano, tendo sido consagrado por decisões da Suprema Corte já em 1851, sendo disseminado por quase todos os Estados, sempre com o objetivo de punir (punishment) e desestimular ou prevenir (deterrence) condutas que se revelassem especialmente maliciosas, opressivas ou cruéis.
Importante ressaltar que, tanto no sistema de justiça inglês como no norte-americano, as condenações a título de punitive damages foram concebidas originariamente com o escopo de compensar danos morais sofridos pelas vítimas, misturando-se, num primeiro momento, as funções de compensação e de punição. Tal confusão, contudo, acabou sendo gradativamente superada a partir de um tratamento diversificado que acabou por enquadrá-las em categorias diferentes.5
Nesse sentido, os compensatory damages têm por escopo compensar tudo o que o lesado sofreu, tendo como figura central o indivíduo e seus valores existenciais. Já os punitive damages pretendem a punição da conduta do agente, na sua dupla vertente retributiva e preventiva, voltada à ideia de desestímulo.
A disseminação da aplicação do instituto no sistema norte-americano foi seguida pela expansão de seu cabimento, no intuito de punir e dissuadir a provocação de danos graves, tanto de natureza patrimonial como extrapatrimonial, com essencial fundamento na conduta do agente.
Assim foi que a jurisprudência dos tribunais americanos, já a partir do século XIX, passou a aplicar os punitive damages não apenas para os casos de condutas especialmente dolosas dos agentes infratores, mas também a casos nos quais se demonstrava a ocorrência da chamada “negligência grosseira”.
Dentre as hipóteses de relevante incidência da função punitiva civil no sistema norte-americano destacam-se as lesões graves e inescusáveis a consumidores, na medida em que se demonstre que o demandado tinha específico conhecimento sobre os defeitos do produto e de seus potenciais lesivos, o que geralmente é inferido pelos testes empreendidos antes da comercialização dos produtos, por via de relatórios de pós-venda e pelas reclamações de consumidores.6
Diante da grande autonomia que os Estados que integram a federação norte-americana possuem, incumbe-lhes determinar tanto o cabimento (ou não), como os limites de aplicação dos punitive damages – o que, no mais das vezes, acaba sendo deliberado por júris populares cíveis.
O papel desempenhado pelos júris cíveis é alvo de constantes críticas, na medida em que os valores arbitrados para atender à função de desestímulo muitas vezes acabam por inviabilizar a atividade empresarialmente desenvolvida, além da falta de aptidão técnico-jurídica do conselho de jurados para a fixação de uma quantificação razoável e adequada às finalidades do instituto.
Em razão dos excessos na aplicação da função punitiva da responsabilidade civil, a Suprema Corte dos Estados Unidos da América vem constantemente se debruçando sobre a doutrina dos punitive damages, tendo já sedimentado algumas conclusões, tanto em relação aos pressupostos para a sua aplicação, como à sua quantificação.7
Fundamentalmente, a preocupação externada pela Suprema Corte diz respeito à preservação da Due Process Clause of the Fourteenth Amendment8, sobretudo para aquelas hipóteses em que a indenização fixada pelo corpo de jurados é considerada abusiva. Desse modo, segundo critérios fixados pela Corte, devem-se considerar três diretivas: I. o grau de reprovabilidade da conduta do réu; II. a disparidade entre o dano efetivo ou potencial sofrido pelo autor e os punitive damages; III. a diferença entre os punitive damages concedidos pelo júri e as multas civis autorizadas ou impostas em casos semelhantes.
2. A necessidade de implementação de um devido processo legal para a funcionalização da responsabilidade civil
Muito embora a internalização da função punitiva no âmbito da responsabilidade civil venha sendo largamente sustentada e aplicada pelos tribunais brasileiros - especificamente no campo da fixação de compensação por danos morais -, resta saber se o devido processo legal vem sendo observado e se a pedagogia objetivada por via dessa funcionalização tem se revelado eficaz.
Nesse sentido, duas conclusões nos parecem claras: i) a eventual insuficiência do agravamento das condenações fixadas a título de punição por danos morais torna a funcionalização pretendida virtualmente esvaziada; ii) a ausência de destaque, nas decisões judiciais, a respeito do quantum fixado para atender a cada uma das multifuncionalidades da responsabilidade civil no caso concreto, para além de comprometer a eficácia das funções, gera insegurança jurídica e viola o devido processo legal.
A princípio, o controle da aplicação da função punitiva ficaria a cargo do Superior Tribunal de Justiça, que chamou para si uma espécie de “função moderadora” relativamente às condenações por danos morais concluídas pelos diversos tribunais estaduais e federais, por via da verificação da razoabilidade e da proporcionalidade do agravamento das compensações pecuniárias por danos morais.
Muito embora o exercício dessa função moderadora devesse envolver a reavaliação de diversas questões de fato, avessas ao próprio cabimento do recurso especial, a jurisprudência da Corte já sedimentou sua competência para tal objetivo.9
Segundo o STJ, “Admite-se a revisão do valor fixado a título de condenação por danos morais em recurso especial quando ínfimo ou exagerado, ofendendo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. A indenização por danos morais possui tríplice função, a compensatória, para mitigar os danos sofridos pela vítima; a punitiva, para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a preventiva, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos. Ainda, o valor da indenização deverá ser fixado de forma compatível com a gravidade e a lesividade do ato ilícito e as circunstâncias pessoais dos envolvidos”.10
Apesar dessa correta fundamentação, todavia, as diversas funções da responsabilidade civil (dentre as quais, a compensatória, a punitivo-pedagógica e a preventiva, expressamente destacadas pela decisão citada) acabam sendo concretizadas por via da condenação ao pagamento de um montante único, sem qualquer estratificação dos valores devidos a título de compensação, de punição ou de restituição. Vale dizer, não importa a que título seja justificado o agravamento da condenação do réu por danos morais, ao final acaba sendo incorporado ou absorvido pela tradicional função compensatória. Essa confusão acarreta, em última análise, a invisibilidade das diferentes funções da responsabilidade civil e a violação do devido processo legal.
Não é difícil perceber como a ausência de referida definição acarreta violação do devido processo legal (por força de fundamentação inadequada, restrição à ampla defesa e ao contraditório). Como exemplo, tomemos novamente o julgado supracitado, lavrado pelo STJ. Após a deliberação do colegiado a respeito da necessidade da aplicação das funções compensatória, punitiva e preventiva, acabou-se concluindo: “Indenização no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), a cargo de cada recorrido, que, no caso, mostra-se adequada para mitigar os danos morais sofridos, cumprindo também com a função punitiva e a preventiva, sem ensejar a configuração de enriquecimento ilícito”.11 Parece claro que, sem uma apropriada definição de quais valores são devidos a título de compensação, punição e prevenção, resta totalmente inviabilizado o adequado e justificado exercício da função moderadora a que se atribui o Tribunal.
Pragmaticamente, a grande discricionariedade à qual o STJ se confere para reavaliar a insuficiência ou o exagero na quantificação dos danos morais (e, por consequência, da própria função punitiva nela eventualmente inserida) fia-se no descabimento recursal contra sua deliberação a esse respeito, na medida da remansosa jurisprudência do STF a respeito da inadmissibilidade de recurso extraordinário com fundamento em “ofensas reflexas” ao devido processo legal.12
Ainda assim, quando menos, deveria o próprio STJ exercer o adequado controle das decisões dos tribunais nacionais a respeito da especificação dos montantes pecuniários fixados a título de reparação, punição, prevenção, restituição e qualquer outra funcionalização da responsabilidade civil que se faça necessária nos casos de condenação por danos morais.
Por outro lado, a ausência de discriminação dos valores atribuídos na condenação por danos morais pode implicar, no final das contas, uma funcionalização meramente simbólica. Dessa forma, a retórica fundamentação externada pela decisão judicial, no sentido da incidência das diversas funções antes citadas, acaba se esvaziando na limitada ou nenhuma eficácia que pode decorrer da insuficiência dos valores arbitrados para o pretenso agravamento da condenação do réu.
Assim, muito mais do que se defender a necessidade de multifuncionalização da responsabilidade civil, o grande desafio que se põe ao sistema de justiça nacional também é a forma pela qual o Poder Judiciário deve levar isso a efeito.
O devido processo legal para a aplicação de referida funcionalização, ao que parece, sequer carece de regulamentação legislativa – nada obstante talvez fosse esse o caminho mais apropriado. Os tribunais superiores - em especial o STJ - podem perfeitamente delinear todos os aspectos substanciais e procedimentais envolvidos, delimitando com maior precisão, para além das hipóteses em que realmente seja necessário um meio sancionatório extraordinário, também os seus limites, a discriminação específica dos respectivos valores nas decisões judiciais e a sua destinação, no intuito de se buscar o reequilíbrio das relações jurídicas especialmente atingidas pelos danos morais graves e inescusáveis.
A devida sistematização e procedimentalização da função punitiva da responsabilidade civil no Brasil não é tarefa a ser executada por via de raciocínios simplistas ou de meras tentativas de importação de institutos alienígenas como o dos punitive damages. Trata-se de tema demasiadamente complexo e relevante para o sistema de justiça nacional, exigindo interpretação que propicie um equilíbrio entre as diversas tensões substanciais e processuais envolvidas na sua aplicação.
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1 A respeito das diversas dimensões e funções dos danos morais coletivos vide VENTURI, Elton e VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto. O dano moral em suas dimensões coletiva e acidentalmente coletiva. In: Dano moral coletivo. São Paulo: Editora Foco, 2018. Em recente julgamento, consagrou o STJ a função punitivo-pedagógica dos danos morais coletivos: “(...) os danos morais coletivos têm como função a repressão e a prevenção à prática de condutas lesivas à sociedade, além de representarem uma forma de reverter a vantagem econômica obtida individualmente pelo causador do dano em benefício de toda a coletividade” (REsp 1655731/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 16/05/2019).
2 Os casos paradigmáticos foram representados pelos processos Huckle v. Money e Wilkes v. Wood, datados de 1763, cujas decisões, pela primeira vez no sistema judiciário inglês, aplicaram uma espécie de pena privada (trezentas libras a título de exemplaire condamnation), fundamentada não em quaisquer danos sofridos pela vítima, mas sim na ilegalidade e abusividade representados por arrombamentos e buscas procedidas pela guarda real na casa de John Wilkes (um conhecido opositor ao regime de George III), sem a expedição de mandados de busca judiciais, motivados por interesses políticos. Gradativamente, os exemplary damages começaram a ser aplicados não só contra abusos de autoridades públicas, mas também contra particulares, como ocorrido no caso Forde v. Skinner (quando um empregador cortou abusivamente os cabelos de uma empregada), estabelecendo-se como importante instrumento de proteção da liberdade individual e da vida privada. Nada obstante tal uso precursor dos exemplary damages no direito inglês, a função punitiva da responsabilidade civil foi drasticamente restringida na Inglaterra a partir da decisão proferida pela Câmara dos Lordes no caso Rookes v. Barnard, em 1964, segundo a qual somente seria admissível a condenação exemplar quando expressamente prevista em lei; nas hipóteses em que o agente calculou que os lucros que viria a obter com a sua conduta excediam o valor da indenização que teria de pagar pelos danos causados; e ainda, quando, a critério do juiz, estivesse em julgamento uma conduta opressiva, arbitrária ou inconstitucional de um funcionário do governo (abusos de poder de autoridade). Destaca-se ainda, que a expressão exemplary damages é a mais adotada, enfatizando originariamente a ideia de desestímulo. CARVAL, Suzanne. La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée. Paris: L.G.D.J, 1995.
3 Apesar de os Estados Unidos terem adotado os punitive damages por meio da colonização britânica, não seguiram as mesmas diretrizes firmadas no caso Rooks v. Barnard, no sentido de se restringir a aplicação do instituto para as três hipóteses mencionadas. Ao contrário assistiu-se a uma verdadeira ampliação de seu campo de atuação.
4 “Punitive damages, sometimes called exemplary or vindictive damages, or “smart money”, consists of an additional sum, over and above the compensation of the plaintiff for the harm that he has suffered, which are awarded to him for the purpose of punishing the defendant, of admonishing him not to do again, and of deterring others from following his example.” W. PROSSER, J. Wade & V. SCHWARTZ, Torts. Cases and Materials. 7ª ed. New York: Foundation Press, 1982, p. 560.
5 "No caso Cole v. Tucker, o tribunal texano estabeleceu a diferença entre os danos compensatórios (compensatory damages), que assumiam uma função compensatória, e os danos punitivos (punitive damages), cumulando-se estes àqueles sempre que o lesado tivesse sido alvo de uma conduta particularmente censurável, visando a punição do agente e reprimindo a repetição da conduta pelo infractor ou terceiros."
6 GEISTFELD, Mark A., Due process and the deterrence rationale for punitive damages" (2011). New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 311. https://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/311, p. 111, acesso em novembro de 2020.
7 The U.S. Supreme Court has held that defendants are protected against excessively high punitive damage awards by the Due Process Clause of the U.S. Constitution. To determine whether a punitive damages award satisfies due process, judges must evaluate the award in terms of three factors: ‘(1) the degree of reprehensibility of the defendant’s misconduct; (2) the disparity between the actual or potential harm suff ered by the plaintiff and the punitive damages award; and (3) the diff erence between the punitive damages awarded by the jury and the civil penalties authorized or imposed in comparable cases. (...) The Court has held ‘that, in practice, few awards exceeding a single-digit ratio between punitive and compensatory damages, to a signifi cant degree, will satisfy due process.” GEISTFELD, Mark A., Due process and the deterrence rationale for punitive damages" (2011). New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. Paper 311. Disponível em https://lsr.nellco.org/nyu_plltwp/311, p. 112-113. Acesso em novembro de 2020.
8 "Amendment XIV (ratified July 9, 1868), Section 1. All persons born or naturalized in the United States and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State whrein they reside. No State shall make os enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws".
9 A respeito do tema vide VENTURI, Thaís Goveia Pascoaloto e KROETZ, Maria Cândida do Amaral. O papel do Superior Tribunal de Justiça na revisão das indenizações por danos extrapatrimoniais, In: Apontamentos críticos para o direito civil brasileiro contemporâneo. Curitiba: Editora Juruá, 2007.
10 STJ, REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016.
11 STJ, REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016.
12 Conforme já assentou o STF, “A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivos infraconstitucionais torna inadmissível o recurso extraordinário. Precedentes: RE 596.682, Rel. Min. Carlos Britto, Dje de 21/10/10, e o AI 808.361, Rel. Min. Marco Aurélio, Dje de 08/09/10. 2. Os princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da motivação das decisões judiciais, bem como os limites da coisa julgada, quando a verificação de sua ofensa dependa do reexame prévio de normas infraconstitucionais, revelam ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que, por si só, não desafia a abertura da instância extraordinária. Precedentes: AI 804.854-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Carmen Lúcia, DJe de 24/11/2010 e AI 756.336-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 22/10/2010.”
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*Thaís G. Pascoaloto Venturi tem estágio de pós-doutoramento na Fordham University - New York (2015). Doutora pela UFPR (2012), com estágio de doutoramento - pesquisadora Capes - na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa/Portugal (2009). Mestre pela UFPR (2006). Professora de Direito Civil da Universidade Tuiuti do Paraná - UTP e de cursos de pós-graduação. Associada fundadora do Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil - IBERC. Mediadora extrajudicial certificada pela Universidade da Califórnia - Berkeley. Mediadora judicial certificada pelo CNJ. Advogada e sócia fundadora do escritório Pascoaloto Venturi Advocacia.